Com a edição da Lei Complementar n.º 190/2022, que regulamentou o difal de ICMS envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, surgiram algumas controvérsias jurídicas que estão levando os contribuintes a ajuizarem medidas judiciais. Trataremos dessas controvérsias a seguir, de forma separada:
Controvérsia 1 – Necessidade de edição de Leis Estaduais
No julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, o STF decidiu que o difal de ICMS pode ser cobrado a partir de 05/04/2022, ou seja, noventa dias após a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 que regulamentou o tributo. No entanto, os estados devem editar a respectiva lei ordinária própria, após a referida Lei Complementar, instituindo a cobrança, sob pena da cobrança do difal de ICMS ser inválida. Alguns estados não possuem a referida lei ordinária ou possuem lei ordinária antes da referida Lei Complementar, como é o caso de São Paulo e Rio Grande do Sul.
Controvérsia 2 – Impossibilidade de utilização de créditos de ICMS para pagamento do difal
O art. 20-A, da Lei Complementar n.º 190/2022, estabelece que o contribuinte que tenha acumulado créditos de ICMS com a compra de mercadorias só poderá compensá-los com débitos de ICMS no seu estado de origem, sendo vedada a utilização do crédito para pagamento do difal de ICMS no estado de destino. Assim, segundo a lei, o pagamento integral do difal de ICMS terá que ser feito obrigatoriamente em dinheiro. Essa previsão afeta o fluxo de caixa dos contribuintes que possuem várias operações interestaduais para consumidores finais, pois precisam desembolsar dinheiro em cada operação, quando poderiam usar créditos de ICMS para abater o difal. A Constituição Federal, entretanto, garante o direito do contribuinte de compensar seus créditos das entradas com seus débitos da saída, razão pela qual a vedação imposta pelo art. 20-A, da Lei Complementar n.º 190/2022 pode ser questionada judicialmente.
Controvérsia 3 – Dupla base de cálculo do ICMS para casos envolvendo consumidor final contribuinte do imposto
De acordo com a Lei Complementar n.º 190/2022, quando o consumidor final não é contribuinte do ICMS, o difal é calculado sobre uma base de cálculo única: o valor da operação ou o preço do serviço. Ocorre que, quando o consumidor final é contribuinte do imposto, a Lei Complementar n.º 190/2022, prevê o uso de uma base dupla para calcular o difal devido na operação, pois para calcular o ICMS devido ao estado de origem, o contribuinte deverá considerar o valor da operação naquele estado e, para calcular o imposto devido ao estado de destino, é preciso considerar o valor da operação nele. Há, nesse modelo, duas bases de cálculo diferentes para o imposto, uma para cada estado em que ocorreu a operação. Os contribuintes estão questionando o modelo, sob o argumento de que acarreta majoração da tributação, fere o princípio da vedação à discriminação em razão da procedência ou destino, além do princípio da capacidade contributiva.
Controvérsia 4 – Pagamento de adicionais para financiamento de Fundos de Combate à Pobreza
Alguns estados exigiram dos contribuintes, antes da entrada em vigor e da anterioridade da Lei Complementar n.º 190/2022, um adicional de ICMS para o Fundo de Combate à Pobreza (FECOP), à exemplo do Paraná. No entanto, os contribuintes questionam que a cobrança antes da entrada em vigor e da anterioridade da Lei Complementar n.º 190/2022 viola os princípios da anterioridade nonagesimal e anual, pelos mesmos motivos expostos na controvérsia 1. Ademais, aduzem a mesma problemática apresentada na controvérsia 3, sobre a base de cálculo dupla, caso o consumidor final seja contribuinte do ICMS. O entendimento segue o mesmo raciocínio de que o adicional deve ser cobrado exclusivamente sobre o valor real da operação, destacado na nota fiscal.
Este informativo tem caráter meramente informativo e não constitui orientação jurídica.
