SICOBE: saiba como evitar judicialmente a sanção com base na aplicação da retroatividade benigna

20 de setembro de 2022

Por Renan Marques Peixoto Uchoa

Exclusão da multa regulamentar do IPI pela ausência de instalação ou pelo funcionamento anormal do sistema de controle de produção de bebidas (sicobe) – multa sicobe – por meio da aplicação da retroatividade benigna do art. 106, ii, do ctn

1. A obrigação de instalação de sistema de controle de produção e a aplicação de multa pelo descumprimento da obrigação, ou pelo seu funcionamento anormal, previstas no art. 27 a art. 30, da Lei n.º 11.488/2007, foram criadas, inicialmente, para empresas industrializadoras de cigarros.

2. A Lei n.º 11.827/08 alterou a redação do art. 58-T, da Lei n.º 10.833/03, para prever (i) a obrigação de instalação de equipamentos contadores de produção para os contribuintes do IPI e da Contribuição ao PIS e à COFINS pertencentes ao ramo de fabricação e de envasamento de bebidas frias; e (ii) o ressarcimento pela instalação e manutenção destes equipamentos, em razão da obrigação de observação do mencionado art. 27 a art. 30, da Lei n.º 11.488/2007.

3. A regulamentação pela Receita Federal da instalação do SICOBE, do ressarcimento pela sua instalação e manutenção, bem como da aplicação de multa, foi feita por meio da Instrução Normativa RFB n.º 869/2008, e do Ato Declaratório Executivo RFB n.º 61 de 2008, em cumprimento ao disposto no art. 58-T, § 1º, da Lei 10.833/2008.

4. Merecendo destaque a previsão do art. 13, § 2º, da IN RFB n.º 869/2008, de que a interrupção da manutenção preventiva do SICOBE devido à ausência de recolhimento do ressarcimento previsto para a Casa da Moeda seria tida como prática prejudicial ao funcionamento do SICOBE, sujeita aplicação de multa de 100% do valor comercial das mercadorias, nos termos do art. 30, § 1º, da Lei n.º 11.488 de 2007.

5. A Receita Federal, com base nas normas citadas, passou a autuar contribuintes para exigir multas regulamentares do IPI em cifras milionárias, por corresponderem a 100% do valor comercial das mercadorias produzidas, nos casos da ausência de instalação do SICOBE ou seu funcionamento anormal.

6. No entanto, este artigo demonstrará que é possível afastar judicialmente a aplicação da sanção em questão com base na aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106, inciso II, alíneas “a” e “b”, do CTN, em razão das alterações na legislação aplicável e da ilegalidade e inconstitucionalidade da obrigação de ressarcimento à Casa da Moeda para manutenção dos equipamentos SICOBE.

7. A Lei n.º 13.097/2015, por meio de seu art. 169, inciso III, alínea “b”, revogou o art. 58-T, da Lei n.º 10.833/2003, apesar de manter semelhante determinação, obrigação de instalação do SICOBE e previsão de multa, em seu art. 35.

8. Além disso, em 2016, todas as empresas industrializadoras de bebidas frias foram dispensadas da obrigação de utilização do SICOBE por meio do Ato Declaratório Executivo ADE n.º 75/2016 e do Ato Declaratório Executivo Cofis nº 94/2016, elaborados pela Receita Federal com base em seu poder de regulamentar o SICOBE, conforme previsto no art. 36, caput, 1º, inciso II, da Medida Provisória n.º 2.158-35/2001.

9. Assim, podemos observar duas hipóteses de exclusão da multa SICOBE pela aplicação da lei mais benéfica, em virtude das alterações legislativas.

10. A primeira hipótese de exclusão da multa SICOBE decorre da revogação do art. 58-T, da Lei n.º 10.833/2003, pela Lei n.º 13.097/2015, por meio de seu art. 169, inciso III, alínea “b”. A revogação leva a insubsistência das penalidades aplicadas com fundamento neste dispositivo. Não é mais exigível a obrigação de instalação, bem como a aplicação de multa na hipótese de anormalidade de funcionamento do SICOBE para o período no qual aquele dispositivo esteve vigente.

11. O sistema de controle da produção de cigarros, e a multa pela sua não instalação ou funcionamento anormal (art. 27 a art. 30, da Lei n.º 11.488 de 2007), somente passaram a ser aplicáveis aos industrializadores de bebidas por meio do art. 58-T, da Lei n.º 10.833/2003, com a redação data pela Lei n.º 11.827, de 2008, conforme exposto. Logo, a revogação desta última norma leva a insubsistência das penalidades aplicadas com fundamento neste dispositivo, dado que não é mais exigível a obrigação de instalação, bem como a aplicação de multa na hipótese de anormalidade de funcionamento do SICOBE para o período no qual aquele dispositivo esteve vigente.

12. Assim, tratando-se de ato não definitivamente julgado, deve retroagir a lei mais benéfica, nos termos das alíneas “a” e “b”, do inciso II, do art. 106, do CTN, pois ocorreram alterações na norma primária (que previa a obrigação de instalação), e na norma secundária (que previa aplicação de multa pelo descumprimento daquela), ainda que indiretamente, por meio da revogação do dispositivo que vinculava as industrializadoras de bebidas à instalação do SICOBE.

13. Por fim, importante observar que não se pode manter a multa que foi aplicada com base no revogado art. 58-T, da Lei n.º 10.833/2003, por meio da utilização, como fundamento, do art. 35, da Lei n.º 13.097/2015, apesar desta conter disposições semelhantes àquela, em virtude das referidas normas terem vigência em momentos distintos.

14. O art. 35, da Lei n.º 13.097/2015, publicada em 19/01/2015, passou a viger após o 1º dia do 4º mês subsequente a publicação (art. 168, inciso III), e, por isso, somente pode servir de fundamento para aplicação da multa prevista no art. 30, da Lei n.º 11.827/2008, para os fatos posteriores à sua vigência, sendo vedada a aplicação retroativa para atingir fatos ocorridos na vigência do art. 58-T, da Lei n.º 10.833/2003, bem como para fundamentar a manutenção de multa lavrada com este fundamento.

15. Neste passo, também, deve-se ressaltar a impossibilidade de alteração dos critérios jurídicos utilizados nos autos de infração lavrados para aplicação de multa, com fundamento no art. 58-T, da Lei n.º 10.833/2003, tendo em vista que a modificação de ofício no lançamento somente é autorizada para fatos geradores ocorridos posteriormente ao lançamento, conforme art. 146, do Código Tributário Nacional.

16. Em outras palavras, quando houver alteração de critério jurídico, a mudança só pode ser efetivada em relação ao mesmo sujeito passivo relativamente a fatos geradores ocorridos após a introdução dessas mudanças de critério, naquilo que se convencionou denominar de princípio da confiança: a mudança de critérios jurídicos só surtirá efeitos a partir de fatos que ocorram em momentos futuros.

17. Não haverá, assim, que se falar em correção de erro de direito por parte da autoridade julgadora sobre um lançamento já efetivado e, nem tampouco, ou mais ainda, pela própria autoridade lançadora. O erro de direito, pois, por ser alteração de critérios jurídicos, quando equivocadamente abordado, não autoriza correção por parte nem da autoridade administrativa e nem tampouco da autoridade julgadora.

18. Em suma, não pode acontecer novo lançamento fiscal sobre o mesmo fato gerador. Neste sentido, o E. STJ já julgou o tema, sob a demanda de recursos repetitivos, através do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.130.545/RJ, firmando o entendimento de que, “nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146, do CTN”.

19. Ou seja, o E. STJ definiu a impossibilidade de corrigir-se erro de direito em lançamento já efetuado, seja pela autoridade administrativa responsável por lançar, seja pela autoridade julgadora.

20. Noutro passo, a segunda hipótese de exclusão da multa SICOBE pela aplicação da lei mais benéfica decorre do fato de que a ausência de instalação e a anormalidade do funcionamento do SICOBE deixaram de ser tratadas como contrárias a quaisquer exigências de ação ou omissão, em razão da dispensa de utilização do SICOBE pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio da ADE COFIS n.º 75, de 17/10/2016 e da ADE COFIS n.º 94, de 12/12/2016, devido à sua prerrogativa para regulamentar o SICOBE, inclusive para dispensá-lo, nos termos do art. 36, caput, 1º, inciso II, da Medida Provisória n.º 2.158-35/2001.

21. Assim sendo, tratando-se de ato não definitivamente julgado, necessária a aplicação da retroatividade benigna, nos termos do art. 106, inciso II, alínea “b”, do CTN, para afastar a exigência da multa SICOBE em virtude de claramente ter sido alterada a norma primária, que obrigava a instalar o SICOBE e mantê-lo em funcionamento, desde que não tenha havido acusação da prática de ato fraudulento, ou de falta de pagamento de tributo, nos autos de infração lavrados para exigir a multa SICOBE.

22. A exclusão da penalidade SICOBE com base nas normas complementares emitidas pela Receita Federal é possível em virtude da disposição contida no art. 100, parágrafo único, do CTN, segundo a qual a observância das normas complementares exclui a imposição de penalidades. Lembremos que as “normas complementares” prevalecerão sobre as leis tributárias quando ditarem penalidades com menor ônus que elas.

23. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pela aplicação da retroatividade benigna, no caso da revogação da obrigação acessória imposta ao contribuinte. Confira-se:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. ISENÇÃO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. REVOGAÇÃO DA EXIGÊNCIA POR LEI POSTERIOR. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE.

1. Ao contrário do que aponta o recorrente, verifica-se que o recurso de apelação do contribuinte traz expressa impugnação ao fundamento do auto de infração que diz respeito à destinação dos produtos por ele fabricados e comercializados. Sendo assim, o Tribunal de origem não violou o disposto no art. 515 do CPC.

2. Ademais, o magistrado não está vinculado ao fundamento legal invocado pelas partes ou mesmo adotado pela instância a quo, podendo qualificar juridicamente os fatos trazidos ao seu conhecimento, conforme o brocardo jurídico da mihi factum, dabo tibi jus (“dá-me o fato, que te darei o direito) e o princípio jura novit curia (“o Juiz conhece o Direito”).

3. A revogação de obrigação acessória imposta ao contribuinte constitui exceção à regra da irretroatividade da lei mais benéfica, nos estritos termos do art. 106, II, b, do Código Tributário Nacional, observada, naturalmente, a inexistência de fraude associada ao não recolhimento do tributo.

4. Na vertente hipótese, qualquer argumentação tendente à descaracterizar as referidas exigências como obrigações acessórias ainda esbarraria no óbice da Súmula 280/STF, pois, como visto, sua definição emana de lei local.

5. Recurso especial a que se nega provimento.”

(STJ, Recurso Especial nº 1.349.667/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Og Fernandes, julgamento 14/10/2014 – Destaques da Autora)

24. No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o qual afastou a multa regulamentar SICOBE por meio da aplicação da retroatividade benigna. Confira-se:

“AÇÃO DE RITO COMUM – TRIBUTÁRIO – SISTEMA DE CONTROLE DE PRODUÇÃO DE BEBIDAS (SICOBE) – NOVO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DA COBRANÇA – TAXA – OCORRÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE – REVOGAÇÃO DA NORMA DISCIPLINADORA DA EXAÇÃO – ARTIGOS 58-V E 58-T DA LEI 10.8332/003.

1. A questão que se coloca é saber se a Autora está sujeita ao pagamento da taxa de ressarcimento e da multa imposta no processo administrativo n° 19311720418/2012-01.

2. Acerca da natureza jurídica do valor cobrado a título de ressarcimento pela utilização do SICOBE, é importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, reformulando jurisprudência anterior, “firmou entendimento no sentido de que o valor cobrado a título de ressarcimento pela utilização do Sistema de Controle de Produção de Bebidas (SICOBE) tem natureza tributária, na modalidade taxa, de forma que suas alíquota e base de cálculo não poderiam ter sido fixadas por ato infralegal, no caso, o Ato Declaratório do Executivo RFB 61/2008, razão por que houve contrariedade ao arts. 97, inciso IV, do CTN e foi estabelecido um valor fixo de ressarcimento que, ao nos termos do art. 28, § 4º. da Lei 11.488/07, deveria ser proporcional à capacidade produtiva do estabelecimento industrial” (AgInt no REsp 1448916/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 02/12/2019, DJe 11/12/2019).

3. Além disso, os arts. 58-T e 58-V, Lei 10.833/2003 foram revogados, não mais subsistindo no sistema a exigência da receita, não dissentindo a União, quando instada a se manifestar acerca da alteração legislativa, devendo ser aplicada a retroatividade mais benéfica da norma.

4. Remessa oficial e apelação desprovidas.”

(TRF 3ª Região, Apelação Cível nº 0014949-18.2015.4.03.6100, Relator Desembargador Antônio Carlos Cedenho, Segunda Seção, julgamento 01/10/2021 – Destaques da Autora)

25. Desse modo, em se tratando de ato não definitivamente julgado, necessária a aplicação da retroatividade benigna, nos termos do art. 106, inciso II, alínea “b”, do CTN, em virtude de claramente ter sido alterada a norma primária, que obrigava a instalar o SICOBE e mantê-lo em funcionamento.

26. Por fim, deve se observar que existe uma outra hipótese de aplicação da retroatividade benigna para afastar a exigência de multa regulamentar do IPI em questão.

27. Também deve ser reconhecida a necessidade de exclusão da multa que foi aplicada com base na constatação pela Receita Federal de funcionamento anormal do SICOBE, em virtude da interrupção da sua manutenção preventiva devido à ausência do ressarcimento previsto para a Casa da Moeda, nos casos de obtenção de decisão judicial reconhecendo que o contribuinte/empresa não está obrigado(a) a efetuar tal ressarcimento devido a ilegalidade e inconstitucionalidade desta exigência.

28. A sentença que dispensa o ressarcimento à Casa da Moeda introduz norma individual e concreta que torna necessária a exclusão da multa SICOBE, no caso de ato não definitivamente julgado, desde que a ausência de ressarcimento à Casa da Moeda não tenha implicado em falta de pagamento de tributos, devido a aplicação da retroatividade benigna do art. 106, INCISO II, alíneas “a” e “b”, do CTN.

29. O Superior Tribunal de Justiça, tem reconhecido a natureza de Taxa, exigida em razão do exercício do poder de polícia, do ressarcimento SICOBE, bem como a sua ilegalidade:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SISTEMA DE CONTROLE DE PRODUÇÃO DE BEBIDAS – SICOBE. RESSARCIMENTO DO CUSTO DO SISTEMA À CASA DA MOEDA. NATUREZA TRIBUTÁRIA. TAXA. FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA E BASE DE CÁLCULO POR ATO INFRALEGAL. VIOLAÇÃO DO ART. 97, INCISO IV, DO CTN. PROPORCIONALIDADE À CAPACIDADE PRODUTIVA IMPOSTA PELA LEI. NÃO OBSERVÂNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 28, § 4º, DA LEI 11.488/07.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o valor cobrado a título de ressarcimento pela utilização do Sistema de Controle de Produção de Bebidas (SICOBE) tem natureza tributária, na modalidade taxa, de forma que suas alíquota e base de cálculo não poderiam ter sido fixadas por ato infralegal, no caso, o Ato Declaratório do Executivo RFB 61/2008, razão por que houve contrariedade ao arts. 97, inciso IV, do CTN e foi estabelecido um valor fixo de ressarcimento que, ao nos termos do art. 28, § 4º. da Lei 11.488/07, deveria ser proporcional à capacidade produtiva do estabelecimento industrial. Nesse sentido: REsp 1.448.096/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/10/2015; REsp 1.556.350/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 01/12/2015.

2. Agravo interno não provido.”

(STJ, PRIMEIRA TURMA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, AgInt no REsp 1.448.916/RS, julgado em 02/12/2019, DJe 11/12/2019)

30. Não é outro o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o qual tem reconhecido a natureza de Taxa do ressarcimento SICOBE, bem como a sua ilegalidade. Confira-se:

“TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO – SISTEMA DE CONTROLE DE PRODUÇÃO DE BEBIDAS – RESSARCIMENTO – NATUREZA TRIBUTÁRIA – VIOLAÇÃO – CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – DECORRENTE INEXIGIBILIDADE DA MULTA TRIBUTÁRIA PELA INOPERÂNCIA DO SISTEMA.

1. Trata-se de ato judicial publicado antes de 18 de março de 2.016, sujeito, portanto, ao regime recursal previsto no Código de Processo Civil de 1.973.

2. O Sistema de Controle de Produção de Bebidas (SICOBE) foi instituído em 2008, mediante modificação da Lei Federal nº. 10.833/03.

3. A IN-SRF nº. 869/2008 fixou a responsabilidade do contribuinte, pelo ressarcimento dos custos com a integração, instalação e manutenção do SICOBE.

4. O ressarcimento, pelo contribuinte, possui natureza tributária, nos termos do art. 3º, do Código Tributário Nacional. Apenas a lei pode estabelecer a definição do fato gerador de tributo, sua alíquota e base de cálculo, nos termos do artigo 97, do Código Tributário Nacional.

5. A taxa SICOBE, exigida nos termos da IN-RFB nº. 869/2008 e do ADE-SRF nº. 61/2008, é ilegal.

6. Em decorrência, a multa pela ausência do ressarcimento, nos termos do artigo 13, § 4º, da IN-RFB nº. 869/2008, é inexigível. Precedentes.

7. Agravo interno improvido.”

(TRF 3ª Região, Apelação Cível 0004019-98.2012.4.03.6114, Relator JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, Sexta Turma, julgamento 13/12/2018 – Destaques da Autora)

31. A natureza tributária de taxa do ressarcimento SICOBE, e a ilegalidade da fixação da sua base de cálculo e alíquota por meio de ato infralegal, foram reconhecidas pela própria União, uma vez que ela editou a Lei n.º 12.995, de 2014, a qual revogou os parágrafos do art. 28, da Lei n.º 11.827/2008, que tratavam do ressarcimento, e previu a instituição de taxa pela utilização dos equipamentos contadores de produção constantes no art. 58 – T, da Lei n.º 10.833/2003, ou seja, do SICOBE, repetindo as disposições contidas na a IN RFB n.º 869/2008, e o Ato Declaratório Executivo RFB n.º 61 de 2008.

32. Portanto, em se tratando de ato não definitivamente julgado é possível o ajuizamento de ação judicial para a necessária aplicação da retroatividade tributária benigna e exclusão da multa regulamentar do IPI aplicada sob o fundamento de funcionamento anormal ou ausência de instalação do SICOBE nas hipóteses mencionadas.