O julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR (Tema 69 do STF), realizado em 02 de outubro de 2017, consolidou o entendimento de que o ICMS não constitui receita tributável para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que não representa acréscimo patrimonial ao contribuinte.

Em 13 de maio de 2021, no julgamento dos Embargos de Declaração, restou definido que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde ao montante “destacado” na nota fiscal, e não ao valor efetivamente “recolhido” pelo contribuinte.

Essa decisão foi amplamente favorável aos contribuintes, que passaram a apurar créditos com base nesse critério. O “ICMS destacado” refere-se ao valor do ICMS que aparece discriminado nas notas fiscais de venda ou prestação de serviços. É o valor que, teoricamente, seria devido ao estado em uma operação de venda. Ou seja, não importa se o ICMS foi efetivamente pago para que seja apurado o direito ao crédito.

Com o objetivo de adequar a legislação tributária, foi editada a Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, a qual promoveu alterações no artigo 1º, §3º, inciso XIV, da Lei nº 10.637/2002, e no artigo 1º, §3º, inciso XIII, da Lei nº 10.833/2003. A referida norma passou a dispor que as receitas decorrentes do ICMS “incidente” sobre as operações de venda de mercadorias devem ser excluídas das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Desta forma, o ICMS é calculado sobre o valor total da operação e inclui não apenas o próprio ICMS, mas também outros tributos “calculados por dentro”.

Como prática recorrente no mercado, o gross up tributário consiste em uma metodologia de cálculo aplicada na composição dos preços de produtos e mercadorias, com o objetivo de assegurar que a empresa preserve a receita líquida desejada, mesmo após o recolhimento dos tributos. Essa abordagem permite estimar previamente a carga tributária incidente sobre a operação, como ICMS, PIS e COFINS, e repassá-la ao adquirente, resultando no aumento do valor inicial da transação e garantindo a manutenção da margem de lucro e do custo planejados.

Ocorre que a edição da Lei nº 14.592/2023 estabelece que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde ao montante “incidente”, e não ao “destacado” na nota fiscal, como determinado pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Essa incerteza pode gerar grandes impactos financeiros para as empresas, uma vez que a utilização do ICMS destacado no cálculo do gross up resulta em um aumento maior no preço dos produtos, a fim de garantir a manutenção da receita líquida. Por outro lado, ao adotar o ICMS incidente, a base de cálculo do PIS e da COFINS é reduzida de forma mais ampla, possibilitando um ajuste menor no preço final do produto e, consequentemente, preservando a margem de lucro da empresa de maneira mais eficiente.

A lei em comento pode ser vista como uma adequação da legislação tributária ao entendimento do STF, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Se a Lei nº 14.592/23 for interpretada como esclarecimento de normas preexistentes, ela pode ser aplicada retroativamente, beneficiando os contribuintes com créditos mais vantajosos.

 A aplicação retroativa pode resultar em economias significativas para as empresas, que poderão ajustar seus créditos de PIS e COFINS de forma mais vantajosa.

A título exemplificativo, vamos considerar que o contribuinte ajuizou medida judicial para reconhecer a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o crédito apurado a partir do ICMS “destacado” obtendo um retorno de R$ 6,5 milhões. A alteração da modalidade de cálculo (ICMS incidente), por sua vez, apontou uma diferença de R$ 16,94%, ou seja, o acréscimo de cerca de R$ 1,1 milhão ao crédito original.

No cenário atual, percebe-se uma intensa mobilização dos contribuintes, tanto na esfera administrativa quanto na judicial, em busca de esclarecimentos sobre essas questões. Isso sugere que ainda haverá numerosos confrontos com a Receita Federal, que, por enquanto, permanece longe de uma resolução pacífica.

Recomendamos que nossos clientes revisem suas políticas tributárias à luz das recentes alterações na legislação, e ponderem o risco de uma possível revisão dos créditos habilitados. Nossa equipe está pronta para discutir como essas mudanças podem impactar a sua empresa e quais medidas podem ser adotadas para otimizar seus resultados.