Último grupo de juízas afegãs ameaçadas pelo Talibã chega nesta quarta
Um grupo de 26 pessoas composto por sete juízas e três juízes do Afeganistão, seus filhos e parentes próximos deve desembarcar no Brasil após obterem visto humanitário até esta quarta-feira (20/10). Esses magistrados julgaram casos envolvendo membros do grupo extremista e estavam ameaçados pelo Talibã. As informações são da Folha de S.Paulo.
A AMB, presidida pela juíza Renata Gil participou da articulação para receber essas magistradas após pedido de ajuda
Amaerj
A primeira família chegou ao Brasil nesta segunda-feira (18/10), outra veio na terça (19/10) e as cinco restantes chegam nesta quarta. Essas pessoas chegam ao país em voos oriundos da Turquia, Macedônia do Norte e Grécia após operação de resgate encabeçada pela Associação dos Magistrados Brasileiros.
"Acho que vão conseguir retomar a vida rapidamente, porque são muito qualificados. Até lá, vamos dar um suporte", disse a presidente da AMB, Renata Gil, ao jornal.
A entidade de classe atendeu pedido da Associação Internacional de Mulheres Juízas, que informou que 270 mulheres que atuavam como magistradas no Afeganistão precisavam se asilo. Inicialmente o grupo deve ser abrigado em Brasília.
O visto humanitário para afegãos foi anunciado pelo Brasil no último dia 3 de setembro._
Publicada em : 20/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Pesquisa identifica 192 processos sobre tráfico de pessoas no Brasil
Entre 2010 e 2020, foram abertos no Brasil 192 processos judiciais envolvendo tráfico de pessoas. Os dados são do levantamento preliminar "Tráfico de Pessoas em Números: Processos Judiciais", resultado do termo de cooperação assinado entre o Conselho Nacional de Justiça e a Organização Internacional para as Migrações (OIM), divulgado na última sexta-feira (15/10).
"Realizamos um levantamento de dados de decisões judiciais em diferentes esferas e identificamos 394 ações, com uma acurácia de 94%", explica Nerissa Farret, assistente de projetos na OIM. "Existe agora em andamento uma pesquisa qualitativa para aprofundar esses dados que trarão mais clareza aos números".
O estudo usa os bancos de dados DataJud e JusBrasil, ambos do CNJ, e abrange processos ajuizados na última década nas Justiças Estadual e Federal. Dos 192 processos, 20 foram ajuizados no Superior Tribunal de Justiça, 58 nos Tribunais Regionais Federais e 114 nos Tribunais de Justiça.
"O levantamento permite identificar que há um ganho de escala após a aprovação da nova lei sobre tráfico de pessoas, em 2016. Em ambas as amostras o número total de casos é significantemente baixo, apontando espaço para o desenvolvimento de estratégias para melhorar o acesso à Justiça e o processamento dos crimes", explica Farret.
Segundo Gabriela Moreira de Azevedo, diretora-executiva do Departamento de Pesquisas Judiciárias do CNJ, há a possibilidade de o número ser ainda maior, já que a base de dados é manual:
"Temos alguns desafios nos nossos dados como a catalogação incorreta, a diferença entre as classificações locais e a nacional que podem gerar um resultado abaixo do que é real", explica. "Estamos sempre trabalhando no saneamento dos dados para trazer mais segurança para a informação", completa.
De acordo com Valdson José Rabelo, coordenador de Enfrentamento ao Tráfico de Pessoas do Ministério da Justiça, a subnotificação prejudica o enfrentamento do problema. "Parabenizo a equipe por esse trabalho de cruzamento de dados pois nos fornece um norte onde e como devemos trabalhar", diz. "Além disso, o problema da subnotificação é mundial, não somente do Brasil".
Para a desembargadora Inês Virgínia Prado Soares, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, as informações são importantes para a avaliação da necessidade de criação de varas especializadas. "Esse crime é muito específico e a lei de 2016 trouxe o componente do consentimento, que pode afastar a conduta criminosa. Uma vara especializada conseguiria identificar essa questão", indica. Com informações da assessoria de imprensa do CNJ._
Publicada em : 20/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
TSE cassa deputados por gastos ilícitos feitos por associação de militares
Por considerar como doações o pagamento de R$ 12 mil feito por uma associação de militares reformados do Paraná para a confecção de 19,8 mil informativos impressos com pedido de voto em favor de dois candidatos, o Tribunal Superior Eleitoral definiu a cassação de ambos, por captação e gastos ilícitos de recursos.
Associação de militares da reserva do Paraná bancou impressão de 19,8 boletins com pedido de voto a dois candidatos
Divulgação
A conclusão foi alcançada por unanimidade em julgamento na noite de terça-feira (19/10), conforme voto do relator, ministro Luís Felipe Salomão. Perderam seus mandatos o deputado estadual Everton Marcelino de Souza — vulgo Subtenente Everton (PSL-PR) — e o suplente de deputado federal Antonio Carlos da Silva Figueiredo — vulgo Coronel Figueiredo (PSL-PR).
Os dois foram alvo de ação proposta pelo Ministério Público Eleitoral após denúncia de um eleitor, que recebeu o material impresso pela Associação dos Militares da Reserva, Reformados e Pensionistas das Forças Armadas do Paraná (Asmir-PR).
O Tribunal Regional Eleitoral do Paraná havia julgado o caso improcedente por entender que a cassação seria desproporcional e pela ausência de má-fé dos candidatos.
Relator no TSE, o ministro Luís Felipe Salomão apontou que as provas dos autos — analisáveis pela corte pelo fato de o caso chegar como recurso ordinário — mostram como claro o intuito eleitoreiro da produção dos informativos.
Isso porque os candidatos compareceram pessoalmente à assembleia da Associação quando a entidade decidiu apoiá-los. A ata da reunião informa que ambos usaram da palavra e pediram apoio. Além disso, as cartas impressas nos informativos para divulgação de suas candidaturas são redigidas em primeira pessoa.
Além disso, uma associação com cerca de 300 membros e que produzia informativos com tiragem de até 600 exemplares, para divulgar essas candidaturas, imprimiu 19,8 mil cópias e entregou não apenas a seus associados, mas para toda categoria militar de Curitiba e região.
Esses gastos, feitos por pessoa jurídica — medida vedada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo artigo 30-A da Lei das Eleições (Lei 9.504/1997) — não foram declarados nas prestações de contas dos candidatos e representariam expressivos percentuais em relação ao quanto investiram na campanha: 31,7% no caso de Coronel Figueiredo e 76,2% no de Subtenente Everton.
"Penso estar demonstrada relevância jurídica da conduta e sua repercussão nas eleições", concluiu o ministro Luís Felipe Salomão, que foi acompanhado à unanimidade no plenário do TSE.
"Fica claro o desvirtuamento do boletim, que não se destinava à mera ciência dos sócios sobre apoio da associação. O que se constata é a ostensiva propaganda eleitoral com pedido de voto, patrocinada por pessoa jurídica tendo por público alvo pessoas sequer associadas", afirmou.
A relevância do caso destacada pelo ministro Salomão está exatamente na delimitação conceito de prática de arrecadação e gastos ilícitos de recurso, dado pelo artigo 30-A da Lei 9.504/1997.
Ao votar com o relator, o ministro Alexandre de Moraes apontou a "necessidade de decisão exemplar, para evitar repetição dessas condutas". "A conduta que temos aqui é de doação por fonte vedada — ou seja, por pessoa jurídica — com ciência e participação dos candidatos, feita a 20 dias das eleições", disse._
Publicada em : 20/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Justiça estadual tem competência para julgar ação penal de Weintraub contra Boulos
O ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a competência da Justiça estadual paulista para julgar ação penal privada movida pelo ex-ministro da Educação Abraham Weintraub contra Guilherme Boulos, ex-candidato a prefeito de São Paulo.
Weintraub não era mais ministro na época das supostas ofensas, o que afasta a competência da JF
Marcelo Camargo / Agência Brasil
A ação foi proposta por Weintraub em razão de suposta ofensa à sua honra por meio de postagem publicada no perfil pessoal de Boulos no Twitter, em que esse responsabiliza o ex-ministro pela falta de insumos para a produção de vacinas contra a Covid-19 no Brasil.
A 4ª Vara Federal Criminal de São Paulo suscitou conflito de competência, alegando que a suposta ofensa à honra do ex-ministro não está relacionada às suas funções como servidor público federal e que, na época da publicação da mensagem, Weintraub não era mais ministro, pois havia sido exonerado do cargo.
Por sua vez, o juízo estadual invocou o teor da Súmula 147, do STJ, para se declarar incompetente, sob o fundamento de que o delito teria sido praticado em razão da função pública de Weintraub como ministro da Educação.
No entendimento do ministro Paciornik, relator do conflito de competência, o processamento da ação cabe à Justiça estadual, já que a publicação na rede social ocorreu em 20 de janeiro de 2021, data em que Weintraub não era mais o titular do Ministério da Educação. Ele foi exonerado do cargo em 20 de junho de 2020.
"Com efeito, para a incidência da Súmula 147/STJ, é imprescindível que o delito tenha sido praticado contra funcionário público, sendo incontroverso que, à época da conduta delituosa imputada ao querelado Guilherme Boulos, o querelante Abraham Weintraub não mais ocupava o cargo de ministro da Educação", ressaltou.
Para Paciornik, ainda que o querelante atualmente seja funcionário público federal as supostas ofensas à sua honra nada se relacionam com essa atividade, cabendo à Justiça estadual julgar a queixa-crime._
Publicada em : 19/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Reformatio in pejus: sem a defesa pedir, pode o tribunal alterar a fundamentação?
A reformatio in pejus se configura quando, diante de recurso exclusivo da defesa no curso do processo penal, o julgamento acaba agravando a situação do acusado. Tal conduta é vedada pelo princípio do non reformatio in pejus, positivado na legislação infraconstitucional no artigo 617 do Código de Processo Penal.
Embora pareça que a aplicação de tal princípio seja pacífica nos tribunais brasileiros, há certa controvérsia quando o julgamento não altera o montante da pena, mas complementa ou conserta os fundamentos da decisão atacada. Nesses casos, estaria configurada reforma da decisão em prejuízo do réu?
Para exemplificar a situação, apresenta-se uma situação hipotética: em condenação de primeira instância, o réu foi dado como incurso nas penas do artigo 2º, caput, da Lei nº 12.850/13, por pertencer a uma organização criminosa. De maneira cumulada, o magistrado ou a magistrada aplicou a causa de aumento de aumento de pena prevista no artigo 1º, §4º, da Lei nº 9.613/98, qual seja, "a pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa".
Diante do evidente bis in idem, imagine-se que a defesa interpõe recurso de apelação e o Ministério Público não se insurge contra a decisão. Quando do julgamento do recurso exclusivamente defensivo, a tese da ocorrência de bis in idem é devidamente acolhida, mas o tribunal, ao invés de proceder com a reforma da dosimetria e consequente diminuição da pena, decide por manter a causa de aumento de pena, agora sob nova fundamentação: no lugar de aumentar a pena por ter sido o crime cometido "por intermédio de organização criminosa", escolheu-se aumentar a pena por ter sido o crime cometido "de forma reiterada".
Em primeiro plano, observa-se que a habitualidade também constitui um dos elementos do tipo de pertencer à organização criminosa, de modo que a aplicação da causa de aumento de pena prevista no §4º do artigo 1º da Lei nº 9.613/98, cominada com a condenação pelo artigo 2º, caput, da Lei nº 12.850/13, mesmo diante da nova fundamentação, continuaria configurando bis in idem.
No entanto, no que interessa ao presente artigo, a pergunta que se faz é: tal julgamento afronta princípio do non reformatio in pejus?
O princípio do non reformatio in pejus determina estar "[...] vedada a reforma para pior, ou seja, diante de um recurso da defesa, não pode o tribunal piorar a situação jurídica do imputado. Portanto, diante de um exclusivo recurso da defesa, o tribunal pode dar provimento no todo ou em parte, ou manter intacta a decisão de primeiro grau. Em nenhuma hipótese pode piorar a situação do réu (exceto, é óbvio, se também houver recurso do acusador)".
A melhor doutrina sobre o tema entende que a interpretação acerca da reformatio in pejus deve abranger a vedação à piora tanto do ponto de vista quantitativo, quanto do ângulo qualitativo da situação do acusado.
Ou seja: no caso do exemplo hipotético, uma vez que o Tribunal de Justiça entendeu por dar provimento ao recurso defensivo — acolhendo as fundamentações da defesa —, está vedado o agravamento da situação do réu. Tal agravamento não se restringe tão somente à alteração da pena ou do regime de cumprimento impostos ao réu (aspectos quantitativos), mas também a toda a fundamentação da pena (aspecto qualitativo). Ao tribunal revisor é defeso trazer novos argumentos que acresçam ou supram a falta motivação da decisão anterior, sob pena de incorrer na reformatio in pejus.
Esse entendimento é corroborado por diversos julgados do Supremo Tribunal Federal, que, debruçando-se sobre situações semelhantes, reiteradas vezes decidiu que, em sede de recurso exclusivamente defensivo, não pode haver complementação de fundamentação em detrimento do recorrente, impetrante ou requerente de pleito liberatório.
Sobre o tema, em 2015, o Informativo nº 800 do STF tratou do julgamento do RHC nº 117.756, de relatoria do ministro Dias Toffoli. No caso analisado, o recorrente foi condenado à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do tipo de tráfico de drogas. Em primeiro grau, o magistrado negou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do acusado. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso defensivo para redimensionar a pena a cinco anos de reclusão, afastando a reincidência, pois inexistente.
Contudo, apesar da diminuição da pena aplicada, também afastou a aplicação do tráfico privilegiado, mas com fundamentação diversa, por entender que a minorante não poderia incidir em razão da quantidade e do alto teor viciante da droga apreendida, e pelas circunstâncias que teriam permeado o flagrante. O recorrente argumentou ter havido inovação de fundamentação, que agregou motivos diversos daquelas invocados pelo magistrado de primeiro grau para vedar a aplicação da minorante, em recurso exclusivamente defensivo.
A 1ª Turma entendeu pela configuração, no caso, da reformatio in pejus, pois o Tribunal de Justiça, apesar de afastar a reincidência conforme a tese defensiva, "não deu efeito a isso, fazendo compensação com argumento próprio". A instância revisora negou a aplicação da minorante por fundamento diverso e não constante na sentença e, como consequência, a situação do recorrente foi agravada porque, apesar da pena ter sido diminuída, houve prejuízo decorrente da possibilidade de pena ainda menor.
O ministro Luiz Fux acertadamente entendeu que o tribunal revisor não poderia ter feito uma compensação com outro fundamento não trazido pela acusação. Segundo o magistrado, "a supressão de um direito em recurso exclusivo da defesa afronta, fora de dúvida, o princípio do ne reformatio in pejus, independentemente de resultar, ou não, acréscimo da pena".
Em igual sentido estão diversos outros julgados da Suprema Corte. Nos autos do HC nº 126.763, o ministro Gilmar Mendes manifestou-se que "a vedação da reformatio in pejus não se cinge, simplesmente, à quantidade final da pena", uma vez que a fixação da pena é "ato complexo [...], não se trata de mero cálculo aritmético, mas sim de efetiva valoração da conduta levada a efeito pelo sentenciado".
No julgamento do HC 122.626, o voto do ministro Edson Fachin, consignou que "não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores (...) tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo".
No mesmo julgamento, o ministro Dias Toffoli considerou ser "vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus".
No julgamento do HC 113.945, o ministro Teori Zavascki entendeu não caber "[...] às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação".
Em autos diversos, o ministro Dias Toffoli decidiu não ser possível, "em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença" (STF, RHC 123529).
Ou seja, há vasta jurisprudência da Corte Suprema que se inclina em direção da impossibilidade de complementação de fundamentação em sede de julgamento de recurso exclusivamente defensivo, pois estaria configurada a reformatio in pejus no aspecto qualitativo da situação jurídica do acusado.
Não importa se o recurso exclusivamente defensivo será apreciado por instância superior, pelo órgão colegiado ou até mesmo pelo mesmo juízo, quando o recurso é exclusivo da defesa, é vedada a complementação da fundamentação de modo a piorar a situação do acusado.
A importância da questão se dá, inclusive, em razão de existir efetivo prejuízo à defesa na situação narrada. No exemplo hipotético, se, após o julgamento da apelação exclusivamente defensiva, em que há alteração da fundamentação da aplicação da majorante de pena, a defesa opor embargos de declaração atacando a fundamentação inédita, o tribunal revisor poderá alegar que se trata de tese defensiva nova, não suscitada no recurso de apelação e sujeita, portanto, a preclusão, deixando a defesa de mãos atadas.
Dessa forma, tendo em vista as considerações doutrinárias e jurisprudenciais e, principalmente, o efetivo prejuízo à defesa de acusados em processos penais, a aplicação do princípio do non reformatio in pejus deve estender-se à proibição de alteração da fundamentação da pena, mesmo quando a nova argumentação trazida não aumente, efetivamente, a pena estabelecida._
Publicada em : 19/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Provas compartilhadas anuladas pelo STJ não servem para processo administrativo
O desembargador convocado pelo Superior Tribunal de Justiça Olindo Menezes concedeu liminar para suspender a utilização, em apuração administrativa, de provas derivadas de diligência que havia sido declarada ilegal pela 6ª Turma da Corte.
Olindo Menezes suspendeu uso de provas compartilhadas em processo administrativo
Reprodução
A decisão atinge provas colhidas em e-mail funcional, obtidas em conjunto com outros elementos probatórios anulados pela 6ª Turma no julgamento de recurso originado da investigação apelidada de operação porto seguro, que investigou suposta organização criminosa responsável por fraudes em órgãos federais.
As provas produzidas na investigação foram compartilhadas pela Justiça com a Advocacia-Geral da União (AGU), para instrução de processos administrativos. Após a decisão da 6ª Turma, a AGU reconheceu a ilicitude das provas compartilhadas, mas manteve na apuração administrativa as informações obtidas a partir da quebra de sigilo do e-mail funcional de um dos servidores investigados.
No entendimento da AGU, as provas colhidas como resultado do acesso ao correio eletrônico do servidor seriam autônomas em relação à diligência anulada. Ainda segundo o órgão, o acesso ao e-mail funcional não violaria a intimidade ou a privacidade do investigado, já que o correio eletrônico é disponibilizado aos servidores com a finalidade de atender às suas atividades profissionais.
Sem delimitação
O desembargador Olindo Menezes apontou que, em manifestação juntada aos autos, a AGU defendeu que apenas as provas oriundas do e-mail privado do servidor estariam resguardadas pelo sigilo das comunicações telemáticas e abrangidas pela decisão do STJ.
Entretanto, o relator destacou que, no julgamento do recurso, a Sexta Turma considerou nula, por falta de fundamentação concreta, a decisão judicial que determinou a quebra dos sigilos telefônico, fiscal, bancário e telemático dos investigados, sem especificar se a declaração de ilicitude alcançava apenas o e-mail pessoal ou também o funcional.
"A diligência declarada nula não deveria ser compartilhada, nem seu controle deixado à interpretação da autoridade administrativa — fatos que, em princípio, se põem na contramão da autoridade da decisão desta corte", concluiu o desembargador convocado.
O mérito da reclamação apresentada pela defesa ainda será analisado pela Terceira Seção. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça._
Publicada em : 18/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Supermercado deve indenizar consumidora por falsa acusação de furto
A falsa acusação de furto é passível de indenização por danos morais. A partir desse entendimento, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba condenou um supermercado a indenizar uma consumidora que foi acusada de furto dentro do estabelecimento.
O supermercado fez uma falsa acusação de furto contra a autora
Tânia Rego/Agência Brasil
Segundo o processo, a autora entrou com ação depois de ser acusada de furto dentro do supermercado. O estabelecimento, em sua defesa, alegou que não há provas de que o funcionário tenha ofendido a consumidora, havendo apenas a existência de um boletim de ocorrência, o qual não comprova os fatos, apenas os narra de forma unilateral.
Ao analisar os autos, o desembargador Marcos Cavalcanti de Albuquerque afirmou que houve o constrangimento da consumidora, na época menor de idade, com as acusações de furto dentro do estabelecimento. "A apelante alega que não há provas do alegado constrangimento. Entretanto, a tese da recorrente restringiu-se a simples alegações. Portanto, restando comprovada a conduta ilícita e comissiva por parte da apelante, bem como demonstrado o seu nexo de causalidade com o nítido prejuízo de cunho moral sofrido pelo apelado, existente o dano moral e, consequentemente, o dever de indenizar", concluiu. O valor da indenização por dano moral foi de R$ 4 mil. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-PB. _
Publicada em : 18/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Sociedade anônima do futebol: uma nova oportunidade para os clubes brasileiros
A verdadeira complexidade e as minúcias de administrar um negócio ou empreendimento é imperceptível para aqueles que não integram o meio empresarial. No esporte mais popular do planeta, não é diferente. A visão da arquibancada, em linhas gerais, restringe-se à partida e aos atletas e o protesto pelo mau resultado pode desconhecer os fatores que compõem a gestão de um clube de futebol.
Contudo, os torcedores também vêm demonstrando, paulatinamente, interesse na administração e gestão das agremiações, a partir da aquisição da consciência de que a herança deixada por seus gestores é perene e duradoura, independentemente de se tratar de legado positivo ou negativo.
Moresco e Silva (2016) entendem que a estrutura administrativa dos clubes de futebol [1], de forma geral, apresenta-se de modo simples, sem profissionalização, em que a concentração do poder e a tomada de decisões possuem repercussão pelo modelo de mercado adotado.
Recentemente, partindo da constatação de grande evolução da sociedade e do esporte, podemos perceber que os clubes de futebol têm adotado medidas para maior profissionalização de sua gestão, tanto pela utilização de novas ferramentas e estratégias quanto pelo investimento de recursos financeiros que resultem em conquistas desportivas e na diversificação de suas fontes de receita.
Nesse cenário, o Estado não se mostrou alheio aos passos tomados pelas entidades de prática desportiva. Tal preocupação pode ser verificada nos requisitos impostos em diferentes diplomas legais, tais como a Lei Federal nº 13.155 de 2015, conhecida como Profut, bem como a Lei Federal nº 11.438 de 2006, também denominada Lei de Incentivo ao Esporte (LIE).
Assim, indaga-se: a sociedade anônima do futebol, ou simplesmente SAF, é uma nova oportunidade de estruturação para os clubes brasileiros? Segura e indubitavelmente a resposta é, sim, mormente em razão do conteúdo examinado pelo Poder Legislativo, qual seja, o Projeto de Lei nº 5.516, de 2019, que cria o Sistema do Futebol Brasileiro [2].
O projeto, cuja publicação no Diário Oficial da União foi efetivada no dia 9 de agosto deste ano, deu origem à Lei Federal nº 14.193 de 2021 [3]. Ela tipifica a sociedade anônima do futebol em um contexto que estabelece, ainda, normas de governança, controle e transparência, além da instituição de meios de financiamento da atividade futebolística e previsão de um sistema tributário específico. Cabe ressaltar que o texto legislativo altera e complementa as disposições da Lei Federal nº 9.615 de 1998, popularmente conhecida como Lei Pelé, bem como do Código Civil, conforme demonstrado ao longo deste artigo.
As disposições introdutórias da Lei federal nº 14.193, como o próprio nome diz, referem-se ao ponto de partida do texto legal. A partir delas, conceitos e definições importantes podem ser observados, em especial aqueles relativos à SAF: "Artigo 1º — Constitui Sociedade Anônima do Futebol a companhia cuja atividade principal consiste na prática do futebol, feminino e masculino, em competição profissional, sujeita às regras específicas desta lei e, subsidiariamente, às disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998".
Em seguida, a constituição da SAF é estabelecida e detalhada em dois artigos, sendo certo que ela poderá se dar: 1) pela transformação do clube ou pessoa jurídica original em SAF; 2) pelo desmembramento do departamento de futebol ou pessoa jurídica original com transferência do seu patrimônio relacionado à atividade futebol; ou 3) pela iniciativa de pessoa natural ou jurídica ou de fundo de investimento.
Nota-se que o legislador se preocupou em buscar medidas no projeto que evitassem o aperfeiçoamento de fraudes, como por exemplo a disposição contida no artigo 2º, §1º, I: "Nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo: I — a Sociedade Anônima do Futebol sucede obrigatoriamente o clube ou pessoa jurídica original nas relações com as entidades de administração, bem como nas relações contratuais, de qualquer natureza, com atletas profissionais do futebol (...)".
Vale ressaltar que a obtenção de bons resultados, tantos desportivos quanto financeiros, está intrinsecamente ligada à gestão da entidade, com base em seus atos e medidas. Nesse contexto, a Lei federal nº 14.193 traz disposições importantes acerca da governança da SAF, estabelecendo regras de controle e participação acionária, existência de órgãos de fiscalização e deliberação, bem como obrigações de transparência.
As mencionadas questões envolvendo transparência e governança relacionam-se também com os preceitos da seção IV do capítulo I, a qual estabelece as obrigações da SAF. A partir dela pode-se constatar que a SAF não será responsável pelas obrigações do clube ou pessoa jurídica que a deu origem, com exceção das atividades específicas do seu objeto social, respondendo pelas obrigações que lhe forem conferidas.
Ademais, resta evidente ser o clube ou pessoa jurídica original responsável pelo pagamento das obrigações anteriores à constituição da SAF, sendo que os administradores dela respondem pessoal e solidariamente pelas obrigações por repasses financeiros do mesmo modo que o presidente do clube ou os sócios administradores da pessoa jurídica original, podem responder pelo pagamento aos credores de valores que forem transferidos pela SAF.
O capítulo I detalha também o modo de quitação das obrigações do clube ou pessoa jurídica original, que poderá efetuar o pagamento das obrigações de forma direta aos seus credores, ou de acordo com sua adequação e conveniência pelo concurso de credores ou por meio de recuperação judicial ou extrajudicial.
Cumpre destacar que o regime das execuções concentradas, algo ainda pouco debatido e explorado no universo no futebol, foi instituído na Lei nº 14.193. Estabelece o artigo 15 que o Poder Judiciário disciplinará o regime centralizado de execuções, por meio de ato próprio dos seus tribunais, em que será garantido o prazo de seis anos para pagamento dos credores, podendo este prazo ser estendido por mais quatro anos, se o clube ou pessoa jurídica original comprovar a adimplência de ao menos 60% do seu passivo original ao final do prazo inicial de seis anos.
Outro avanço importante garantido pelo legislador foi a definição das diretrizes do financiamento da SAF, possibilitando a ela a emissão de debêntures com remuneração por taxa de juros específica, pagamento periódico de rendimentos e demais características. Vale dizer que o texto legal permite a emissão de qualquer outro título ou valor mobiliário desde que observadas as exigências legais inerentes.
Há de se ressaltar uma grande fonte de recursos a ser explorada pela SAF. A captação de montantes incentivados em todas as esferas de governo, em especial da Lei de Incentivo ao Esporte, pode ser utilizada para adimplemento de natureza trabalhista de entidades detentoras de receita bruta anual limitada a R$ 78 milhões. Essa previsão possibilita novas captações e gera maior circulação de valores para o desenvolvimento do esporte.
Pequena digressão se faz necessária neste momento para falar da obrigação de a SAF instituir o Programa de Desenvolvimento Educacional e Social (PDE).
A partir da celebração de convênio com instituição pública de ensino, a SAF deverá incentivar a promoção de medidas em prol do desenvolvimento da educação com envolvimento direto do futebol. Isso vai, por exemplo, desde a reforma ou construção de escola pública até a capacitação de ex-jogadores profissionais de futebol para conduzir atividades relacionadas ao convênio firmado.
De suma importância mencionar que o artigo 29 da Lei Federal nº 14.193 inclui deveres e obrigações adicionais à SAF no que tange à formação de atletas. Isso porque, além do quanto previsto pela Lei Pelé, estabelece o texto legal que a SAF deverá proporcionar ao atleta em formação, que morar em alojamento por ela administrado, instalações físicas certificadas, assistência de monitor responsável, convivência familiar, participação em atividades culturais e de lazer e assistência religiosa para aqueles que desejarem.
Mesmo considerando todas as inovações, propostas e ideias trazidas pelo legislador conforme acima exposto, algo muito esperado pelos clubes de futebol e seus dirigentes ainda faltava: um Regime de Tributação Específica do Futebol (TEF). Referido regime implica no recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de tributos como o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), por exemplo, a serem apurados seguindo o regime de caixa.
Nos primeiros cinco anos da constituição da SAF, ela está sujeita ao pagamento mensal e unificado dos tributos previstos no rol do §1º do artigo 31, à alíquota de 5% das receitas mensais recebidas. Por outro lado, a partir do sexto ano de sua constituição, o TEF incidirá à alíquota de 4% da receita mensal recebida, compreendendo os ditos tributos, inclusive os valores oriundos da cessão dos direitos desportivos dos atletas.
Definitivamente, a SAF pode significar um novo caminho de organização, promoção e funcionamento dos clubes de futebol no Brasil. No século 21, em particular, significativa transformação na indústria de futebol ao redor do planeta pôde ser vivenciada, em que, nos grandes centros desse esporte, muitos clubes passaram a ser geridos com competência técnica aprimorada, composta pela adoção de melhores práticas observadas no mundo corporativo, em especial na Europa.
Esse mesmo contexto, aliado às suas peculiaridades, pode ser de grande valia para os clubes, que podem tornar a SAF uma grande oportunidade de estrutura societária segura, estável e robusta para o exercício de suas atividades, aproximando o que o futebol brasileiro tem de melhor ao que as boas práticas apresentadas pelo mundo têm nos ensinado por meio de seus resultados de sucesso._
Publicada em : 15/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Iphan deve reinstalar comitê e elaborar plano de gestão do Cais do Valongo, no RJ
A 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro determinou que o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan) e a União garantam, em até 30 dias, o funcionamento regular do Comitê Gestor do Sítio Arqueológico do Cais do Valongo, bem integrante do patrimônio mundial da Unesco localizado na zona portuária do Rio.
Cais do Valongo, no Rio, é patrimônio mundial da Unesco
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Composto por representantes de organizações afrobrasileiras da área e pelos órgãos e instituições envolvidos na conservação do sítio, o comitê é responsável por dirigir e planejar a gestão e valorização do Cais do Valongo, principal porto de entrada de africanos escravizados no Brasil e nas Américas. Estima-se que o Brasil recebeu perto de quatro milhões de escravos, durante os mais de três séculos de duração do regime escravagista. Pelo Valongo passou cerca de um milhão de africanos escravizados em cerca de 40 anos, o que o tornou o maior porto receptor de escravos do mundo.
Em sua decisão, o juiz federal Paulo André Espirito Santo Bonfadini também determinou que o Iphan e a União, sob pena de multa diária, apresentem em juízo, em prazo não superior a 60 dias, cronograma de trabalho contendo a previsão, mês a mês, das medidas a serem adotadas para dar cumprimento às demais obrigações contraídas junto à Unesco em 2017, por ocasião da inclusão do Cais do Valongo na lista do patrimônio mundial.
Além disso, ordenou que apresentem em juízo, em prazo não superior a 180 dias, o plano de gestão exigido pela Convenção do Patrimônio Mundial e pela decisão do Comitê do Patrimônio Mundial da Unesco, a ser elaborado e aprovado pelo Comitê Gestor do Sítio Arqueológico, em conformidade com o Manual de Referência do Patrimônio Mundial; e relatórios anuais contendo os resultados obtidos no período em relação às ações previstas no plano de gestão.
A decisão judicial foi concedida após mais de três horas de audiência de tentativa de conciliação, na ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal do Rio de Janeiro e a Defensoria Pública da União. Criado em 2018, o comitê reuniu-se apenas duas vezes e foi extinto pelo Decreto presidencial 9.759/2019. O funcionamento do Comitê Gestor do Valongo é uma exigência da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (Unesco) para que o sítio arqueológico mantenha o título de patrimônio mundial, concedido em 2017.
Paulo André Espirito Santo Bonfadini ressaltou que a participação social na gestão do Sítio Arqueológico Cais do Valongo, além de pactuada pela União no âmbito das relações internacionais, decorre de mandamento constitucional, devendo, assim, ser cumprida pelas rés.
"Ademais, a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) dispõe expressamente acerca da obrigação das autarquias federais de propiciar amplo acesso e divulgação de informações pertinentes ao patrimônio, recursos públicos, licitação e contratos administrativos, garantindo também o acompanhamento de programas, projetos, ações, metas e indicadores propostos, mediante a realização de audiências públicas ou consultas públicas, incentivo à participação popular ou outras formas de divulgação", apontou o julgador.
"Cumpre também destacar que a União e o Iphan não colacionaram as ações efetivamente já realizadas relativas à participação social na gestão do Cais do Valongo, restringindo-se a alegar a impossibilidade de restabelecimento do Comitê em virtude do advento do decreto presidencial". Segundo o juiz, "o perigo na demora também se mostra presente, na medida em que a ausência de instalação do Comitê Gestor implica na impossibilidade de participação da sociedade, em especial dos povos e comunidades diretamente afetadas, nos atos administrativos realizados pelas rés".
Importante precedente
Para os procuradores da República Jaime Mitropoulos e Sergio Suiama, responsáveis pela ação, a decisão judicial representa um precedente fundamental no reconhecimento das obrigações legais do Poder Público na gestão e planejamento compartilhados e participativos dos bens integrantes do patrimônio cultural material e imaterial brasileiro.
“A garantia de efetiva participação da sociedade civil é decorrência dos preceitos democráticos que devem nortear a gestão do patrimônio cultural. No caso do Cais do Valongo, cuja representatividade possui inestimável importância para a comunidade afro-brasileira, compete ao estado brasileiro assegurar a legítima participação popular. É necessário conscientizar que a titulação do Cais do Valongo tem também natureza de reparação. Portanto é inconcebível que o Poder Público mantenha a comunidade alijada desse processo de construção de uma gestão que precisa ser efetiva e substancialmente democrática”, completou o procurador Jaime Mitropoulos
O MPF acompanha as medidas adotadas para a conservação, proteção e valorização do Cais do Valongo desde 2013. Em 2018, foi ajuizada ação civil pública para garantir a ocupação do prédio Docas Pedro II/André Rebouças, localizado na frente do sítio arqueológico.
Em dezembro de 2020, o MPF obteve acordo no processo judicial para ocupação do prédio histórico por parte da União. O acordo também prevê a reforma e implantação, no local, do Centro de Interpretação do Sítio Arqueológico do Cais do Valongo e do laboratório aberto de arqueologia urbana do Rio de Janeiro.
Sobre o Cais do Valongo
Construído em 1811, o Cais do Valongo foi o principal ponto de desembarque e comércio de pessoas negras escravizadas nas Américas. Funcionou até 1831, ano em que foi proibido o tráfico transatlântico de africanos escravizados. Durante este período de vinte anos, entre 500 mil e um milhão de negros escravizados desembarcaram no Valongo. Os vestígios do antigo Cais foram revelados em 2011, durante as escavações arqueológicas desenvolvidas para implementação do projeto Porto Maravilha.
Em julho de 2017, a Unesco incluiu o sítio na lista de patrimônio cultural mundial, por reconhecer nele “a mais importante evidência física associada à chegada histórica de africanos escravizados no continente americano”. Segundo a Unesco, “é um sítio de consciência, o qual ilustra fortes e tangíveis associações a um dos mais terríveis crimes da humanidade, a escravidão de centenas de milhares de pessoas, criando a maior migração forçada da História”.
Projeto junto à comunidade
O MPF também iniciou, neste ano, o projeto “MPF com a comunidade da Pequena África”, voltado a apoiar o turismo cultural de base comunitária na região da Pequena África, nome cunhado por Heitor dos Prazeres para designar a região do entorno do Cais do Valongo, nos bairros da Saúde, Gamboa, Santo Cristo e Cidade Nova. O nome faz referência à ocupação histórica da região por descendentes de africanos, responsáveis pela preservação e promoção da cultura da diáspora na cidade do Rio de Janeiro.
O projeto do MPF busca obter o apoio dos museus e grandes atrações da região ao desenvolvimento de estratégias de valorização do turismo e da produção de bens culturais e turísticos pela comunidade local, inclusive por meio de rotas e passaportes culturais. Com informações da Assessoria de Imprensa do MPF._
Publicada em : 15/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Procuração geral não pode restringir poder de receber intimação, diz STJ
A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto aqueles definidos pelo artigo 105 do Código de Processo Civil. Para além dessas exceções, ela não pode ser restringida por meio de cláusula especial.
Procuração geral para foro necessariamente abarca poder de receber intimação
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Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial ajuizado por uma construtora que visava anular os atos praticados a partir da intimação de penhora recebida por advogado cuja procuração excluía expressamente os poderes para essa finalidade.
A construtora foi alvo de penhora de um imóvel em execução ajuizada por uma empresa de locação de máquinas e equipamentos. O advogado constituído foi intimado do ato e, como o devedor não se manifestou, houve a avaliação do bem e o deferimento da adjudicação.
Só depois disso a construtora compareceu aos autos por meio de um novo advogado alegando que a procuração outorgada ao antigo procurador excluía expressamente os poderes para receber citação e intimação de penhora.
Relatora no STJ, a ministra Nancy Andrighi explicou que o artigo 105 do CPC, que trata da procuração geral para o foro, traz em sua parte final alguns atos processuais que somente poderão ser realizados se constarem de cláusula específica no instrumento de procuração.
São eles: receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar, receber e dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica.
Ou seja, o poder de receber intimação está incluso nos poderes gerais para o foro e não pode ser restringido por meio de cláusula especial.
"Pelo contrário, com os poderes concedidos na procuração geral para o foro, entende-se que o procurador constituído pode praticar todo e qualquer ato do processo, exceto aqueles mencionados na parte final do artigo 105 do CPC/15. Logo, todas as intimações ocorridas no curso do processo, inclusive a intimação da penhora, podem ser recebidas pelo patrono constituído nos autos", concluiu a relatora.
Assim, manteve a conclusão do Tribunal de Justiça do Paraná e negou a nulidade dos atos praticados após a intimação da penhora. A decisão foi unânime. Votaram com a relatora os ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro._
Publicada em : 15/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Contrato de Locação pode ser firmado pelo locador-possuidor
O possuidor detém legitimidade para figurar no contrato de locação na qualidade de locador, uma vez que a natureza da relação jurídica incidente sobre o contrato de locação, de natureza obrigacional, não se confunde com a natureza jurídica da propriedade. Ou seja, o direito real, de modo que o locador é aquele que figura no contrato de locação, podendo ou não ser o proprietário do imóvel.
Com esse entendimento, a 6ª Vara Cível de São Caetano do Sul (SP) julgou improcedente Ação de Consignação em Pagamento de Alugueres ajuizada por locatários que alegavam dúvidas quanto ao legítimo credor das verbas locatícias, com o trânsito em julgado da sentença.
Representado pelos advogados Samuel Rosolem Marques e Álvaro Barbosa da Silva Júnior, os locadores contestaram a Ação de Consignação em Pagamento de Alugueres. A tese defendida foi acolhida, no sentido de que é dado ao locador-possuidor gozar dos frutos da locação. Afinal, o contrato de locação é de natureza pessoal, pois envolve uma obrigação do locador de ceder o imóvel e, em contrapartida, ser remunerado por isto.
"O contrato de locação possui natureza pessoal e, por força do princípio da relatividade dos contratos, produz efeito apenas entre os contratantes, não havendo por que se cogitar, nesta conformidade, que os alugueis deveriam ser pagos a outra pessoa que não os próprios locadores", apontou a juíza Julia Gonçalves Cardoso._
Publicada em : 14/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Direito Administrativo da experimentação: uma introdução
Quais são as relações entre inovação, regulação e eficiência no setor público? O Direito vigente oferece respostas para suportar a inovação orientada à melhoria da produtividade e qualidade da ação pública? No Direito brasileiro, sem mudanças estruturais complexas, pode-se identificar instrumental técnico e práticas capazes de incrementar a eficiência administrativa? Regimes jurídicos premiais, microssistemas temporários, sandbox regulatórios, hackathons de seleção ou aperfeiçoamento de projetos, acordos de desempenho, processos administrativos de decisão coordenada e contratos de impacto podem alterar a arquitetura de incentivos dos formuladores e executores de políticas públicas? Normas experimentais podem ajudar a incrementar o regime jurídico administrativo, melhorar a alocação da força de trabalho e incentivar o aumento da produtividade na Administração Pública? Em que medida as leis e o orçamento público podem incorporar estratégias de estímulo à inovação e à experimentação?
Esse conjunto de perguntas vale-se de insights da ciência comportamental e de experiências institucionais dos últimos anos, porém contrasta com o Direito Administrativo convencional. O Direito Administrativo tradicional uniformiza, estiliza e idealiza o "homo administrativus" e, à semelhança do "homo economicus", pressupõe como regra um personagem fictício: o gestor público permanentemente capaz da melhor decisão, a partir de completa informação empírica e pleno conhecimento de seu ambiente regulatório, pronto a responder de modo ótimo aos desafios do interesse público. Esse modelo heurístico tradicional reage ao erro administrativo com intolerância e inibe a experimentação e a inovação, pois confunde regulação adequada com uniformização ou discricionariedade ótima, sendo pouco realista.
No plano concreto, a ação pública quase sempre se move em contexto de "racionalidade limitada", pois o tempo, a informação e os recursos são escassos, o que obriga a decisão "sub-ótima" e até mesmo sujeita a efeitos de contágio, de pânico, de imitação, de medo ou de euforia inconsistentes. Além disso, em várias situações o agente administrativo atua em processos de decisão seqüencial, reagindo estrategicamente a decisões de terceiros, que agem ora de modo convergente ora de modo concorrencial ao poder público. Nesses casos, a rigor, a "ótima" ou "sub-ótima" decisão do gestor em parte depende da reação futura ou da decisão incerta de terceiros [1]. A resposta à pandemia da Covid-19 foi didática sobre o que significa o gestor público decidir em estado de incerteza severa ou incerteza em sentido estrito, "incerteza knightiana" quando sequer as variáveis ou todas as variáveis são conhecidas e, portanto, não se consegue mensurar a probabilidade de determinados comportamentos futuros de agentes interferentes e usuários [2].
A aversão ao risco, natural no comportamento humano, encontra reforço nos gestores públicos, que se movimentam em ambiente de controle multiportas. O controle dos gestores públicos é marcado pela complexidade de órgãos dispersos em poderes distintos, que frequentemente divergem entre si e adotam lógicas particulares de compreensão da própria legislação vigente. A expectativa de rígida atuação do controle, o risco de punição severa em caso de mínimo erro na atuação do gestor, incentiva a cautela, a manutenção de rotinas e desincentiva o experimentalismo. O "apagão das canetas" é a primeira resposta ao agravamento do risco para a decisão administrativa, mas tem custos sociais e econômicos severos. Talvez a criação de espaços normativos de quebra consentida da uniformidade e a aplicação de mecanismos experimentais normativamente autorizados, em caráter temporário e limitado, seja a chave para incentivar a inovação nos modos de atuação do gestor público.
O modelo irrealista do administrador omnisciente afeta o desenho de institutos jurídicos relevantes e, mais do que tudo, altera a percepção do gestor real sobre os limites de sua capacidade de inovar e a compreensão do controlador sobre o seu papel. Este último tende a valorizar a defesa do paradigma da ação pública "ótima" ou segundo padrões do "gestor médio", figura que não deixa de ser uma idealização manipulável e uniformizadora, desatenta do dever de análise concreta do contexto decisório (artigo 22 do Dec-Lei 4.657/1942, com a redação da Lei nº 13.655/2018). A caricatura do gestor público maximalista é resistente, porém pode ser desestruturada e vencida quando confrontada por institutos de experimentação controlada na ação administrativa.
É fato que o gestor público brasileiro não possui uma estrutura adequada de incentivos ao avanço institucional e adoção de mecanismos experimentais na gestão pública. Nesse campo, para fazer valer os riscos, é preciso cogitar de prêmios e incentivos orçamentários, oferecer segurança para o planejamento da atuação do gestor no tempo e o desenvolvimento de projetos-piloto inovadores, desestimulando o fetiche da rotina e a segurança pelo velho modelo de atuar [3].
A experimentação jurídico-administrativa é sempre quebra da uniformidade e reconhecimento do ambiente regulatório como fator decisivo para o desenho de serviços novos, de impacto singular e valor público. É a compreensão de que inovação não é simples sinônimo de informatização e exige aprendizado também do regulador. A experimentação pode receber suporte direto do legislador ou derivar de decisões conscientes de gestores, que empregam espaços regulatórios delegados à Administração para ensaios de microssistemas normativos especiais.
Leis temporárias, como a Lei Geral da Copa do Mundo (Lei nº 12.663, de 5 de junho de 2012) ou as normas de caráter transitório aplicáveis a parcerias celebradas pela Administração Pública durante a vigência de medidas restritivas relacionadas ao combate à pandemia da covid-19 (Lei 14.215, de 7/10/2021); leis que fomentam a experimentação, como a Lei das Startups (Lei Complementar nº 182, de 1º/6/2021); leis que permitem a experimentação organizacional, como a Lei do Contrato de Desempenho (Lei nº 13.934, de 11/12/2019), ou modelos decisórios coordenados (Lei 14.210, de 30/9/2021) ainda são incomuns e pouco compreendidas. Por outro lado, experiências com regulatory sandbox ("caixa de areia regulatória") tem ganhado desenvolvimento em várias agências governamentais (por exemplo, CVM, Susep e Banco Central do Brasil).
Em regra, após um processo de seleção, os programas de sandbox oferecem a empreendedores um regime regulatório flexível, com menor carga de exigências burocráticas e eventualmente acrescido de apoios administrativos e financeiros para o desenvolvimento de projetos inovadores, sem extensão das flexibilidades para a disciplina geral da área [4]. São programas de prazo determinado, que asseguram a empresas em estágio inicial a possibilidade de testarem serviços e produtos em ambiente limitado e supervisionado (ambiente regulatório controlado) e em regime de exceção temporário (isto é, com redução de custos e remoção ou adaptação temporária de barreiras regulatórias) [5]. O objetivo é favorecer a inovação e, ao mesmo tempo, permitir aos órgãos reguladores a aprendizagem sobre riscos e problemas relacionados a iniciativas e tecnologias disruptivas e, assim, a criação de ambiente de testes de regulação e controle [1]. Nada impede que a legislação contemple "ambiente regulatório experimental" também para no âmbito de relações entre unidades da organização administrativa ou para facilitar a criação de projetos-piloto em áreas do serviço público prestadas por entidades públicas.
Por outro lado, ensaios de simplificação e desburocratização administrativa, a exemplo da Lei 13.726/2018, que ratificou a eliminação da exigência de comprovantes desnecessários e formalidades inúteis, permitindo aos agentes administrativos o reconhecimento direto de firma, a autenticação imediata de documentos, a certificação administrativa de autenticidade de cópias, a declaração de equivalência documental, apenas tentam afastar a burocracia cartorial da rotina da administração. As normas mais recentes vão além, pois dispensam a presença dos próprios agentes, facilitando o autosserviço administrativo, segundo o que se tem denominado de governo digital (Lei 14.129/2021). O objetivo nos dois casos não é exatamente a experimentação, mas a aceleração da atividade administrativa e sua simplificação, com estímulo ao fornecimento de serviços públicos por meio digital, sem necessidade de solicitação presencial; a simplificação dos procedimentos de solicitação, oferta e acompanhamento dos serviços públicos; a interoperabilidade de sistemas e a promoção de dados abertos; a implantação do governo como plataforma e a promoção do uso de dados, preferencialmente anonimizados; o uso de inteligência artificial para produção de atos vinculados; criação de uma "janela única" (one-stop-government), entre outros objetivos. São exemplos meritórios de uniformização simplificadora, inseridos no amplo campo de estudo das transformações do direito administrativo [7], porém inconfundíveis com a experimentação administrativa, pois nesta última predomina a singularidade e não a padronização.
A experimentação opera em pequena escala e visa a favorecer o aprendizado fatual e incremental, a descoberta das variáveis relevantes e a coleta de informações antes da decisão regulatória geral ou a generalização de práticas bem-sucedidas. Experimentação envolve análise controlada de erros e acertos, a descoberta da dose certa de disciplina normativa, o que não se faz sem "teste de necessidade" e avaliação de impacto regulatório (prospectivo e retrospectivo). No setor público essa avaliação também pode ser acompanhada pela suspensão de determinadas exigências regulamentares e, eventualmente, até exigências legais (se a lei o permitir), durante certo tempo e para um conjunto limitado de serviços, que passam a ser regidos por normas alternativas (a exemplo do mecanismo denominado "direito ao desafio", previsto no direito português pelo Decreto-Lei nº 126/2019). Entre nós são mais frequentes regimes jurídicos experimentais através de sandbox, em ambiente controlado, ou contratos de gestão intra-administrativos, sob a nomenclatura atual de contratos de desempenho (Lei 13.934/2019).
Estudar alguns desses instrumentos do Direito Administrativo da experimentação constitui uma agenda de reflexão que apresenta enorme relevância nesse momento de recursos escassos e elevada exigência de aumento de eficiência e entrega de resultados pelo Estado. Nos próximos meses, em parceria com Walter Baère Filho e apoio do instituto República.org, serão abordados em textos específicos alguns desses instrumentos do Direito Administrativo da experimentação, vocacionados a criar ambientes normativos controlados de inovação na Administração Pública, ancorados em iniciativas nacionais e em subsídios do Direito Comparado, com vistas a avaliar os pressupostos necessários para uma lei geral para a experimentação administrativa no Brasil._
Publicada em : 14/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
O fim do voto de qualidade tem repercussões penais
Como se sabe, em abril de 2020, a Lei 13.988/2020 aboliu o chamado "voto de qualidade", assim entendida a atribuição de peso dobrado à manifestação do presidente dos órgãos fracionários do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), em caso de empate. Diferentemente dos órgãos de julgamento em que a composição é ímpar, contando o presidente, mas este em regra não vota, fazendo-o apenas no caso de empate, no Carf a composição é par, incluído o presidente, que no caso de empate, votava duas vezes, ou tinha seu voto duplamente considerado. Com o advento da Lei 13.988/2020, e a extinção do voto de qualidade, estabeleceu-se que, em caso de empate, prevalece o entendimento mais favorável ao sujeito passivo da relação tributária.
Em texto anterior desta coluna (clique aqui), já se examinou a extinção dessa figura, do voto de qualidade, à luz do Direito Processual Tributário e do Direito Constitucional, notadamente porque houve quem defendesse a inconstitucionalidade de sua revogação. Não se pretende voltar a esse tema aqui, percorrendo as razões pelas quais não há inconstitucionalidade, seja formal, seja material, em se extinguir o voto de qualidade e se estabelecer, em caso de empate, demonstração objetiva da dúvida quanto à viabilidade jurídica de um lançamento, de se o extinguir ainda na esfera administrativa, em que se faz o controle de sua legalidade.
A questão que se coloca, agora, são os possíveis efeitos penais dessa revogação.
Imagine, leitora, o sujeito passivo que tem contra si a imputação de ter deixado de pagar tributo devido, e de ter empregado meios fraudulentos para ocultar isso do Fisco. Caso esse cidadão não concorde com a acusação, e apresente defesa e posterior recurso administrativo, sendo este objeto de julgamento no qual se dá empate, metade dos conselheiros entendendo que não há tributo devido, e a outra metade entendendo que sim, prevalecerá, hoje, a tese segundo a qual o tributo não é devido, ensejando a extinção do crédito tributário. Nesse contexto, a teor do que estabelece a Súmula Vinculante 24/STF, e tendo em vista que a existência de tributo devido é elemento essencial do tipo, é o próprio crime que desaparece. Sequer haverá denúncia. Mas isso se o julgamento administrativo ocorrer a partir da vigência da Lei 13.988/2020.
Suponha-se, porém, que o julgamento ocorreu antes. Deu-se em 2019, por exemplo. Nessa hipótese, verificado o empate, ao voto do Presidente se atribuiu peso duplo, para dirimir o impasse. Caso o Presidente tenha votado, como se dava na maior parte dos casos, em favor da Fazenda, o lançamento terá sido confirmado. Em seguida, presente a imputação também de fraude, haverá a representação fiscal para fins penais, e o Ministério Público oferecerá a denúncia.
A questão que se coloca, então, é a de saber se, diante do princípio da retroatividade da lei penal mais benigna, consagrado no art. 5.º, XL, da CF/88, e no art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal Brasileiro, as disposições da Lei 13.988/2020 poderiam ser aplicadas retroativamente, em benefício do contribuinte, neste segundo exemplo.
E a resposta para essa questão, sob a nossa ótica, é afirmativa.
Poder-se-ia dizer, em oposição, que a Lei 13.988/2020 veicula norma de direito processual administrativo, e não norma penal. Daí a garantia do art. 5.º, XL, não lhe ser aplicável. Às regras de processo aplicar-se-ia a ideia do tempus regit actum, que lhes confere aplicação imediata, mas não retroativa. Tanto que o próprio crédito tributário, se constituído previamente e mantido por voto de qualidade, não será extinto com a aplicação retroativa da nova lei.
Tais argumentos, contudo, não procedem.
Quanto à distinção entre norma penal e norma processual, ela não justifica o afastamento da disposição constante do art. 5.º, XL, da CF/88, pois, além de as divisões do Direito em ramos, enquanto sistema, serem relativas, as próprias normas penais invariavelmente fazem remissão, ou são complementadas, por disposições de outros ramos. Alteração em normas de Direito Administrativo que tratam de servidores públicos, ou de Direito Tributário que estabelecem isenções, ou de Resoluções da Anvisa que tratam de substâncias consideradas drogas ilícitas, por exemplo, têm reflexo direto na própria estrutura e compreensão de normas penais referentes a crimes praticados por servidores públicos, ou a crimes tributários, ou de tráfico de drogas. Se normas não se confundem com textos, sendo, antes, o sentido que se atribui a estes, a norma penal é inegavelmente composta de textos editados para o trato de assuntos outros também, como o caso dos que tratam de Direito Tributário.
A jurisprudência, inclusive, é farta em exemplos nos quais normas supostamente de outros ramos, mesmo processuais, são alteradas, com efeitos retroativos benéficos em matéria penal, o que se reconhece pacificamente. É o caso da mudança levada a efeito pela Lei 9.099/95, que passou a exigir representação do ofendido nos crimes de lesões corporais leves ou culposas, como condição para a instauração da ação penal. Apesar da clara natureza processual da prescrição contida na Lei 9.099/95, algo que não ocorre com a Lei 13.988/2020 (que trata de assunto situado em zona limítrofe porquanto diretamente afeta ao próprio direito material — tributo devido), prevaleceu o entendimento de que deveria ser aplicada aos processos em curso, os quais só poderiam prosseguir depois de consulta à vítima a respeito (REsp 66.689/AL). Seja pelo disposto no art. 5.º, XL da CF, seja pelo disposto no parágrafo único do art. 2.º do Código Penal, seja ainda por força do art. 112 do CTN, não há por que, em relação a créditos tributários mantidos por voto de qualidade no passado, mas que ainda amparam a repressão penal contra os sujeitos passivos correspondentes, proceder-se de maneira diversa._
Publicada em : 13/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
TJ-ES determina detração de pena de homem que cumpriu medidas cautelares
O desembargador Getúlio Marcos Pereira Neves, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, deferiu pedido de Habeas Corpus em favor de um homem condenado a quatro anos de prisão por tráfico de drogas e por dirigir sem habilitação. Ao longo de toda instrução criminal, ele permaneceu em liberdade, cumprindo medidas cautelares diversas da prisão, como o recolhimento domiciliar noturno.
Desembargador apontou que decisão de primeira instância contrariou entendimento uníssono do STJ
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A defesa do homem pediu que seja feita a detração da pena originariamente imposta, em razão do cumprimento da medida cautelar criminal de recolhimento noturno, considerando que tal medida comprometeu a liberdade do paciente. O juízo de primeira instância negou o pedido, com base em parecer do Ministério Público.
Ao analisar o HC, o desembargador apontou que, apesar de o HC não ser a via adequada para questionar a decisão, em casos de flagrante ilegalidade é possível a concessão de ordem de ofício. Para o julgador, a decisão contraria entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça que considera que a "soma de horas em que o réu cumpriu medida cautelar de recolhimento noturno deve ser convertida em dias para fins de abatimento da pen".
O desembargador entendeu que ficou comprovado o constrangimento ilegal ao qual o homem estava sendo submetido e determinou a devida detração do período em que ele teve a liberdade restrita pelo recolhimento noturno. O homem foi representado pelos advogados Ícaro da Silva Lancelotti e Marcone de Rezende Vieira._
Publicada em : 13/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Agenda de seminários: acompanhe debates jurídicos na internet
Veja aqui os seminários jurídicos virtuais e gratuitos mais interessantes na rede. Os eventos são transmitidos ao vivo, mas podem ser vistos a qualquer tempo usando o mesmo link.
Desde o início da epidemia da Covid-19, acadêmicos do Direito e a Justiça em geral se reinventaram para manter os debates e a produtividade. Com isso, os eventos online tornaram-se uma nova realidade.
Abaixo, veja os seminários jurídicos virtuais e gratuitos mais interessantes dos próximos dias:
13/10 e 14/10
9h — 11º congresso internacional de gestão de riscos — A Febraban (Federação Brasileira de Bancos) promove evento cujo tema central será "Tendências da Agenda Regulatória Pós-Crise: Basileia 3, IFRS 9, ESG e Agenda de Liquidez". O evento é voltado a executivos das áreas de gestão de riscos, auditoria interna, compliance e controles internos das instituições que atuam no mercado financeiro brasileiro, além de representantes de seguradoras, Previdência, consultorias e reguladores. Clique aqui para se inscrever.
13/10, 14/10 e 15/10
8h30 — 12ª Semana Jurídica — Evento promovido pelo Mackenzie Campinas terá duas palestras de manhã e à noite, com início às 8h30 e às 19h. O evento conta com a presença dos professores Ricardo Dal Pizzol, Rodrigo Vinicius Dufloth, Maria Tereza Uille Gomes, Lucieni Pereira, Flavio Henrique Unes Pereira, Paulo Roberto Toledo Correa, Daniela Braga Paiano, João Paulo Orsini Martinelli, Tania Prado, Alexandre Antonio Franco Freitas Câmara, Leonardo Estevam de Assis Zanini e Lara Rocha Garcia. Clique aqui para acompanhar.
13/10
18h — Os desafios para a defesa da concorrência no Brasil — Promovido Centro Mackenzie de Liberdade Econômica e a Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, o evento contará com a presença do presidente do Cade, Alexandre Cordeiro. A mediação da conversa será feita pelo professor Vicente Bagnoli, responsável pela disciplina "Competition Policy for Economic and Human Development", do programa de pós-graduação de Direito Político e Econômico da faculdade. Clique aqui para se inscrever.
14/10
10h — Cosit 10 e a tese do século — O encontro comandado pelos advogados Fernando Loeser, sócio da Loeser e Hadad Advogados, Letícia Marques, Leticia Micchelucci e Priscila Regina abordará o parecer Cosit 10 e a tese do século e os riscos relacionados aos créditos do PIS/Cofins na entrada de insumos. Será debatido como o tema poderá impactar diretamente os negócios no Brasil, principais dúvidas de empresas e os caminhos e riscos a se seguir. Para se inscrever basta enviar um e-mail para: eventos@lhlaw.com.br.
10h — As 7 regras tributárias mais importantes sobre ICMS ST — O evento promovido pela Systax tem como objetivo aprofundar a compreensão do ICMS no regime de substituição tributária, e abordará como e quando solicitar créditos, infrações tributárias, bem como a adesão ao regime optativo de tributação. Além disso, a palestra explicará como a decisão do STF impactou o regime de substituição tributária, trazendo pontos sobre o preço real de venda ao consumidor ao considerar o ICMS-ST. Clique aqui para se inscrever.
10h — Desafios da carreira docente: Professores no centro da resposta à educação — Em celebração ao Dia Mundial do Professor, o Instituto Nelson Wilians, a Unesco no Brasil e a Folha de S.Paulo promovem seminário que visa discutir ações conjuntas que contribuam para a redução das desigualdades e a promoção da educação. O evento contará com a participação da diretora-presidente do Instituto Nelson Wilians, Anne Wilians; da diretora e representante da Unesco no Brasil, Marlova Noleto; da diretora do Centro de Excelência e Inovação em Políticas Educacionais da Fundação Getulio Vargas (FGV), Claudia Costin; da doutora em psicologia pela Universidade de Paris 7, Bernardete Gatti; da professora da Secretaria de Educação do Distrito Federal, Gina Vieira; e da professora e coordenadora dos programas Ciências na Escola e Elas nas Ciências na Bahia, Shirley Costa. Clique aqui para acompanhar.
10h — Contrato de prestação de serviços educacionais para o ano de 2022: Cuidados na formalização e publicidade — Evento terá a participação de José Roberto Covac, sócio da Covac Sociedade de Advogados, e de Rodrigo Capelato, diretor executivo do Semesp e sócio da Expertise Educação. Élio Soares Ribeiro, presidente do Sinepe Norte, será o moderador do bate-papo. As inscrições serão feitas pelo email: sinepenortedeminas@gmail.com.
15/10
9h — Encontro internacional "Justiça de transição: Cicatrizes de um passado presente" — Promovido pela Defensoria Pública de São Paulo, o primeiro encontro terá o tema "Justiça de Transição e Poder Judiciário Brasileiro", com a mediação do defensor público Pedro Ribeiro Agustoni Feilke e palestras de Cristiano Paixão (professor associado da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília) e de José Carlos Moreira da Silva Filho (professor no programa de pós-graduação em Ciências Criminais na Escola de Direito e na Escola de Humanidades da PUC-RS). Clique aqui para acompanhar.
11h — Aplicação do Direito sob a Constituição Federal — Evento da Escola de Magistratura Federal da 1ª Região é coordenado pela desembargadora Mônica Sifuentes, do TRF-1. Ela é membro do Conselho Curador do Instituto Victor Nunes Leal, ponto de contato no Brasil à Rede Ibero-americana de Cooperação Jurídica Internacional (IberRed) e doutora em Direito Constitucional pela UFMG e Universidade de Lisboa. O juiz federal Michael Procópio Avelar, da Subseção Judiciária de Ituiutaba/MG, será o mediador das palestras. Clique aqui para acompanhar.
11h — Uma lavanderia chamada Brasil: A disciplina jurídica da lavagem de dinheiro — Participam do evento de lançamento de curso homônimo, os coordenadores Leandro Daiello, ex-diretor geral da Polícia Federal, e o desembargador Marco Antonio Marques da Silva, livre-docente em Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da PUC-SP, e os diretores do Kope Walfrido Warde e Rafael Valim. Clique aqui para acompanhar.
15h — Café com gestores — A live promovida pelo Isbet (Instituto Brasileiro Pró-Educação, Trabalho e Desenvolvimento) tem como objetivo levar informações relevantes ao empresário sobre programas de aprendizagem. Esta edição contará com a participação de Denise Natalina Brambilla Gonzalez, auditora fiscal do Ministério do Trabalho no RS, que irá discorrer sobre o cumprimento de cotas sociais como ferramenta na manutenção do programa. Outro palestrante será o advogado Leonardo Ruas, consultor jurídico do Isbet, que abordará o trabalho pós pandemia, listando os protocolos que devem ser assumidos nesse retorno pela visão jurídica. Clique aqui para acompanhar.
19h — LGPD para pequenas empresas — Daniel Godinho e Mauricio Tamer, especialistas na área da Lei Geral de Proteção de Dados, do escritório Cerqueira Leite Advogados, vão fazer uma live gratuita e detalhar as sanções administrativas em vigor e como as empresas e outros agentes de pequeno porte podem se adequar. Clique aqui para se inscrever.
18/10 a 19/10
9h — 8º Congresso CAM-CCBC de arbitragem — O Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) promove evento que aborda o hoje e o amanhã da arbitragem, o método mais utilizado na resolução de disputas comerciais complexas no mundo. A edição deste ano será 100% digital e gratuita. Clique aqui para se inscrever.
18h — Reforma tributária — Reunião online do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados irá receber o senador Angelo Coronel, relator do PL 2.337/2021 no Senado. Também participam do evento Ana Cláudia Akie Utume, Cristiane Romano, Eduardo Perez Salusse e o presidente da entidade, Gustavo Brigagão. Clique aqui para acompanhar.
19h — Corrupção na saúde — O escritório Davi Tangerino e Salo de Carvalho Advogados, em parceria com a Faculdade Palotina (Santa Maria/RS) e o Observatório da Corrupção em Saúde (Unilasalle/RS), promovem o evento que reúne palestras focadas em estudos de casos e que abordarão os distintos níveis de resposta jurídica (penal, administrativa e política) por ilícitos praticados na área da saúde, tais como corrupção (ativa e passiva), fraude à licitação, ausência de repasse de cotas obrigatórias e superfaturamento em contratos. Clique aqui para acompanhar.
22/10
9h — Encontro internacional "Justiça de transição: Cicatrizes de um passado presente" — Promovido pela Defensoria Pública de São Paulo, o encontro terá o tema "Regimes autoritários na experiência sul-americana". A mediação será feita pelo defensor público Gustavo Mac Cracken. Os palestrantes serão Federico Gaitan Hairabedian (advogado argentino que atuou no julgamento do caso dos "voos da morte" na Argentina); Gloria Elgueta (ex-membro do Movimento de Esquerda Revolucionária, e irmã de Martín Elgueta Pinto, detido e desaparecido desde 1974 na ditadura de Pinochet no Chile); e Virginia Martínez (cineasta e autora de Los fusilados de abril e Tiempos de dictadura). Clique aqui para acompanhar.
26/10 a 27/10
9h — 2º Congresso Ebradi reúne especialistas de renome para discutir as reformas legislativas e seus impactos no Direito — Entre os especialistas que vão participar dos debates, estão Ives Gandra Martins, Renato Opice Blum (presidente da Associação Brasileira de Proteção de Dados (ABPDados e patrono da Ebradi), Fredie Didier (membro da Associação Internacional de Direito Processual (IAPL), Suzana Cremasco (vice-presidente de Comunicação da Camarb — Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial-Brasil), Marco Aurélio Mello (ministro aposentado do STF), Francisco Müssnich (ex-auditor do Tribunal Pleno do STJD), Guilherme Nucci (desembargador do TJ-SP e patrono da Ebradi), Tales Catta Preta (professor de Direito Empresarial das Faculdades Milton Campos) e Ives Gandra Filho (ministro do TST). Clique aqui para se inscrever._
Publicada em : 13/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Plano de saúde não é obrigado a custear aparelho auditivo externo, diz STJ
A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça isentou uma operadora de plano de saúde da obrigação de fornecer aparelho de amplificação sonora externo prescrito por médico para paciente diagnosticado com deficiência auditiva.
Para o colegiado, a exigência de cobertura não tem amparo legal, e o fornecimento de equipamento não previsto em contrato acarretaria desequilíbrio econômico-financeiro para a operadora, já que não houve o pagamento de contraprestação específica pelo beneficiário.
Com a tese, a turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que havia determinado ao plano o custeio do aparelho, sob o fundamento de que, havendo prescrição médica, é abusiva a recusa da cobertura pela operadora, ainda que não se trate de equipamento relacionado a procedimento cirúrgico e não haja disposição contratual expressa contemplando o seu fornecimento.
O ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial da operadora, apontou inicialmente que, segundo jurisprudência da Segunda Seção, as normas do Código de Defesa do Consumidor se aplicam de forma subsidiária aos planos de saúde, como previsto no artigo 35-G da Lei 9.656/1998.
Apesar da possibilidade de incidência do CDC, o magistrado destacou que isso não significa que a cobertura deva extrapolar os limites do contrato, cabendo ao Judiciário evitar abalo indevido na sustentação econômica das operadoras – o que poderia resultar em prejuízo para os próprios consumidores que custeiam os planos.
Órteses e próteses
No caso dos autos, o relator explicou que o artigo 10, inciso VII, da Lei 9.656/1998 estabelece que as operadoras de planos e seguradoras não têm obrigação de arcar com próteses e órteses – bem como seus acessórios – que não estejam ligados a ato cirúrgico.
"A disposição legal é mesmo salutar, pois, a toda evidência, ao se contratar um plano de saúde ou seguro de saúde, o consumidor presume e, legitimamente, espera que materiais básicos aos procedimentos médicos, como material de sutura, marcapasso, próteses para cirurgia reparadora de mama, pinos para cirurgias ortopédicas e stents, estejam cobertos", afirmou.
Salomão ressaltou que o processo em discussão não trata de implante coclear — dispositivo eletrônico que substitui parcialmente as funções da audição e é implantado cirurgicamente para proporcionar ao usuário uma sensação auditiva próxima à percepção fisiológica.
"No caso em julgamento, é vindicada a órtese Aparelho de Amplificação Sonora Individual (AASI), que, assim como óculos para pacientes portadores de deficiência visual, não tem correlação com procedimento cirúrgico", salientou o ministro.
Risco de desequilíbrio
Em seu voto, Salomão reforçou que cabe ao Judiciário, em razão do fenômeno da judicialização da saúde, ter atenção ao perigo de múltiplas decisões que, somadas, podem interferir nas políticas públicas sem que haja qualquer planejamento e sem que sejam observados os impactos orçamentários e financeiros decorrentes dessa atuação judicial.
Além disso, conforme posição do Supremo Tribunal Federal, o ministro destacou que a mensalidade paga pelo segurado é atrelada aos riscos assumidos pela prestadora de serviços de saúde, de forma que, quanto mais riscos forem cobertos, mais elevado será o valor pago pelo beneficiário.
"Nesse contexto, eventual modificação, a posteriori, das obrigações contratuais implica inegável desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa para os segurados", concluiu o relator ao reformar o acórdão do TJSP e eximir o plano de responsabilidade pela cobertura do aparelho. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça._
Publicada em : 08/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
A jabuticaba, a Lei de Improbidade e o risco de generalizar as normas punitivas
A jabuticaba é uma fruta deliciosa. Tem a casca firme e tânica e a polpa agridoce. Além disso, o caroço é grande e fácil de cuspir. Infelizmente, a maior parte do mundo não pode ter a experiência de saborear uma jabuticaba porque ela é nativa do Brasil e só é produzida aqui e em poucos outros países. Não é só na categoria de frutas deliciosas que o Brasil se gaba de produzir o que o resto do mundo não produz. Aqui, mesmo em um jovem país independente, com uma República com menos de 150 anos, gostamos de inventar soluções únicas também em questões jurídicas, políticas e institucionais.
A punição por ato de improbidade administrativa é uma dessas "jabuticabas" jurídicas. Na maioria dos países, especialmente nos desenvolvidos, agentes públicos respondem de duas formas por atos ilícitos de que venham a ser acusados: criminalmente e civilmente. Criminalmente, podem ir para a cadeia. Civilmente, podem ter de devolver o que desviaram, pagar multa e ter direitos suspensos. No Brasil, um agente público acusado de ilícito pode responder a nada menos do que quatro processos, todos diferentes e independentes entre si.
Para entender isso melhor, imagine a seguinte situação: diretor de um hospital público, em situação de emergência, adquire seringas para infusão de medicamentos em bebês prematuros internados em CTI. A seringa que permite um tratamento mais seguro aos recém-nascidos custa bem mais caro do que outras seringas. Meses depois, um órgão de controle compara os preços das seringas adquiridas pelo diretor do hospital com o valor de seringas com outras especificações, compradas a preços mais baixos por hospital em outro estado. Esse órgão de controle aponta que, embora com especificações diversas, as seringas mais baratas deveriam ter sido adquiridas e que a compra de insumos mais caros causou prejuízo ao patrimônio público.
A situação descrita acima é real. O diretor do hospital foi absolvido pelo Tribunal de Contas da União, que entendeu que a compra das seringas era justificada em razão da situação de emergência e que seria inexigível conduta diversa do agente público. Foi também absolvido em processo administrativo disciplinar conduzido pela Controladoria-Geral da União.
Ocorre que o diretor, apesar de já absolvido em duas instâncias administrativas, ainda podia responder por ato de improbidade. Foi o que aconteceu. Anos depois, o Ministério Público entendeu que a compra de seringas a preço mais elevado configurava ato de improbidade e propôs ação contra o já ex-diretor. A ação se estenderá ainda por longos anos, passando por diversas instâncias do Poder Judiciário. Quando a ação terminar, certamente os bebês salvos pelas seringas de maior custo e melhor qualidade já estarão alfabetizados.
E se esse diretor, temendo uma futura punição, não adquirisse o insumo ou optasse pelas seringas menos custosas, que implicariam maior risco no tratamento de recém-nascidos? Qual o custo para a coletividade de dois processos administrativos — um na CGU, outro no TCU — e de mais uma ação judicial por ato de improbidade para apurar os mesmos fatos? Será eficiente empenhar recursos e horas de trabalho de servidores em procedimentos para investigar e eventualmente punir agentes públicos por atos praticados de boa-fé? Queremos gestores públicos que busquem, nos limites da lei, soluções eficientes para os desafios do serviço público ou queremos gestores temerosos que atuem de forma burocrática, preocupados em evitar punições?
Muito se fala sobre a necessidade de que atos de corrupção e dilapidação do patrimônio público sejam punidos. Isso é óbvio. Pouco se fala, porém, dos danos e prejuízos decorrentes de formas ineficientes e injustas de controle e punição. Também pouco se fala em como a improbidade administrativa é uma "jabuticaba" institucional; que, aliás, mesmo o público instruído tem dificuldade de entender. É comum ouvir pessoas falando em "crime" de improbidade administrativa, mesmo sendo a improbidade administrativa um ilícito administrativo não criminal.
Nessa perspectiva, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) — que hoje contém previsões muito abertas, admitindo a proposição de ações judiciais supérfluas e injustas — merece ser alterada. Algumas das alterações propostas pelo Projeto de Lei 2505/2021, recentemente aprovado no Senado, podem trazer resultados positivos, se bem aplicadas.
Entre as alterações propostas para a Lei de Improbidade Administrativa, duas têm gerado polêmica. A primeira determina que apenas condutas dolosas — e não condutas culposas — configurarão ato de improbidade administrativa. Embora cause muito alarde, essa mudança é, na verdade, pouco drástica. A lei prevê quatro categorias de atos de improbidade: atos que importam em enriquecimento ilícito, atos que lesam o patrimônio público, atos que atentam contra os princípios administrativos e atos que decorrem da concessão ou aplicação indevida de benefícios financeiros e tributários. A única categoria de atos de improbidade para a qual a lei admite atos na modalidade culposa é a dos que causam lesão ao patrimônio público. Para todos os demais, o dolo já é exigido.
Grande parte da comunidade jurídica, mesmo com relação a esses atos que admitem forma culposa, já entendia que era necessária a comprovação da má-fé do agente público, de modo que o mero erro não pode ser considerado ato de improbidade. A mudança que vem sendo criticada e apresentada como "passaporte para impunidade" não é uma invenção de políticos interessados no tema. É uma alteração que já há bastante tempo é sugerida por juristas especializados como necessária e benéfica. E seu alcance é bem menor do que se quer fazer parecer.
Outra sugestão de mudança que tem causado polêmica é a determinação de que o rol de atos de improbidade administrativa previstos na lei será taxativo. Atualmente, a Lei de Improbidade Administrativa elenca algumas ações ou omissões que podem configurar ato de improbidade. Por exemplo: "frustrar a licitude de concurso público", "permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente" ou "perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza".
Esse rol de ações já bastante genérico é interpretado e aplicado como exemplificativo. Ou seja, além dos atos descritos na lei, todo e qualquer ato que seja considerado como violador dos princípios da Administração Pública ou potencialmente lesivo ao patrimônio público pode ser considerado ato de improbidade administrativa. Essas disposições genéricas permitem interpretações subjetivas e variadas acerca do que configura ou não ato de improbidade. O resultado é que um agente público pode, no futuro, ser punido por ato que o agente, ao praticar, sequer entendia ser ilícito.
Boas leis são as que geram segurança jurídica. Especialmente em matéria de punição. Normas que permitem que o agente saiba de antemão o que é certo e o que é errado. As previsões da Lei de Improbidade, mesmo se consideradas taxativas e não meramente exemplificativas, seguirão sendo bastante abrangentes e permitem que sejam devidamente punidos agentes que pratiquem crimes e outros atos lesivos aos interesses públicos. Limitar um pouco essa abrangência é apenas um bom começo.
Por fim, é importante lembrar que os agentes públicos, mesmo quando não punidos por atos de improbidade, ainda podem ser punidos por crimes e infrações administrativas praticadas no exercício de suas funções. O que é preciso é a atuação eficiente dos órgãos responsáveis pelo controle dos atos administrativos — não a ampliação e generalização das normas punitivas._
Publicada em : 08/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Contrato de locação pode ser firmado com possuidor do imóvel
A locação envolve essencialmente o exercício da posse direta do bem. Por isso, o possuidor pode ser locador mesmo que não se apresente como proprietário.
Reprodução
Com esse entendimento, a 6ª Vara Cível de São Caetano do Sul (SP) negou ação de consignação em pagamento ajuizada por locatários que alegavam dúvidas quanto ao legítimo credor das verbas locatícias.
Os autores haviam firmado contrato de locação com algumas pessoas físicas, representadas pelos advogados Samuel Rosolem Marques e Álvaro Barbosa da Silva Júnior. Após certo tempo, descobriram que o banco Itaú seria proprietário de parte do imóvel. A confusão ocorreria devido à existência de ações de reintegração de posse do imóvel em trâmite, além de certidões de propriedades em favor da instituição financeira e visitas de oficiais de Justiça para intimar um dos locadores acerca de penhoras feitas sobre o bem.
"O contrato de locação possui natureza pessoal e, por força do princípio da relatividade dos contratos, produz efeito apenas entre os contratantes, não havendo por que se cogitar, nesta conformidade, que os aluguéis deveriam ser pagos a outra pessoa que não os próprios locadores", apontou a juíza Julia Gonçalves Cardoso.
Ela lembrou que não há sentença transitada em julgado sobre a posse do imóvel no momento da celebração da locação. Além disso, o Itaú reforçou que não participou do contrato e nem mesmo discutiu os valores dos aluguéis. Por fim, a magistrada indicou que os autores vinham pagando os aluguéis diretamente aos locadores há aproximadamente cinco anos, mesmo sabendo da questão sobre a propriedade e posse do imóvel._
Publicada em : 08/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Alexandre manda governo federal prorrogar convênio com o Maranhão
O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou à União que prorrogue, até 30/9/2022, convênio firmado com o Maranhão para a instalação de cisternas e sistemas de tecnologia de água, a fim de atender comunidades agrícolas. O relator deferiu tutela de urgência solicitada pelo governo do estado.
Flávio Dino, governador do Maranhão
Fabio Rodrigues Pozzebom/Agência Brasil
O convênio foi firmado em 23/12/2016 entre a União, por meio do Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário (atual Ministério da Cidadania), e o Estado do Maranhão, intermediado pela Secretaria de Estado da Agricultura Familiar, visando à implementação de tecnologias de acesso à água para o consumo e à garantia da segurança alimentar e nutricional, atendendo às necessidades de famílias produtoras rurais. Previsto inicialmente para terminar em 23/12/2018, o convênio foi renovado duas vezes.
Segundo o governo maranhense, três meses antes do fim da vigência (6/6/2021), foi solicitada nova prorrogação do prazo. Após os trâmites burocráticos para providências de renovação, o Ministério da Cidadania solicitou a adequação do plano de trabalho e do termo aditivo para que constasse, como termo final para a nova vigência, a data de 30/9/2022. Ocorre que, após as autoridades maranhenses e as testemunhas assinarem o termo aditivo, a União encaminhou ofício informando que o convênio não seria renovado, abrindo-se o prazo para apresentação de prestação de contas finais.
Federalismo
No STF, o Maranhão sustenta que a atuação da União viola os preceitos de federalismo cooperativo, de lealdade federativa, de proteção da confiança legítima e da segurança jurídica. Para o estado, a União, de forma desproporcional e desarrazoada, negou a assinatura do termo aditivo de prorrogação do convênio e criou um impasse para a transferência voluntária, sob o argumento de que a vigência já havia expirado, apesar de faltar apenas a assinatura de seus representantes. Por fim, sustentou que a restrição da vigência do convênio quando ainda não foi atingida a finalidade pretendida quando do seu ajuste não se mostra razoável.
De acordo com o ministro Alexandre de Moraes, o STF tem adotado o entendimento de deferir tutela judicial de urgência para suspender os efeitos de atos praticados pela União que possam comprometer, de modo grave ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade.
Expectativa de prorrogação
Na análise preliminar dos autos, o relator verificou a existência de elementos que indicam que a própria União, por meio de seus órgãos técnicos, gerou ao Estado do Maranhão a expectativa de que o convênio seria prorrogado novamente, pois fora elaborado de forma consensual e assinado pelos representantes do governo estadual. Além disso, a recusa da União em assinar o convênio não teria sido motivada, "o que seria de se esperar, dado o estágio de tratativas”.
A liminar deferida pelo relator determina a prorrogação do convênio até 30/9/2022, prazo estipulado no termo aditivo, ainda que não tenha sido assinado pela União, seguindo todos os demais trâmites legais e constitucionais exigidos. Com informações da assessoria do STF._
Publicada em : 07/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
A nova Lei de Federações Partidárias e a mutação programática extemporânea
A Lei 14.208, promulgada no último dia 28 de setembro, altera as leis dos partidos políticos e das eleições para permitir associações temporárias entre siglas para disputar os pleitos.
Após inúmeras idas e vindas, optou o legislador por criar a modalidade de federação partidária como alternativa de, em tese, não retroagir ao modelo das pragmáticas e extintas coligações.
A intenção inicial desse instituto seria o de estabelecer uma convergência ideológica mínima entre postulantes aos cargos eletivos proporcionais de diferentes legendas, evitando coligações meramente eleitoreiras, em que o cidadão vota em um candidato por simpatizar com suas posições políticas e por vezes elege outro, de partido distinto e antagônico programaticamente.
Não há dúvida que a criação de uma agenda mínima de pontos convergentes entre siglas que se disponham a disputar eleições unidas, bem como a manutenção dessa simbiose entre as legendas por pelo menos quatro anos, evita, em partes, o oportunismo meramente eleitoral presente no sistema de coligações e fortalece a federação, que assume todas as características de partido político no que diz respeito a eleições, inclusive no que se refere à escolha de registro de candidatos para as eleições majoritárias e proporcionais; arrecadação e aplicação de recursos em campanhas; contagem de votos; obtenção de cadeiras; prestação de contas e convocação de suplentes, conforme passam a dispor os artigos 11-A da Lei 9.096/1995 (Lei dos Partidos Políticos) e 6-A da Lei 9.504/1997 (Lei das Eleições).
Mas como nem tudo são flores, a redação da norma que poderia derivar em uma efervescência democrática nas hostes partidárias, estimulando o amplo debate de ideias sobre os melhores programas e bandeiras a serem defendidas por uma federação, delegou apenas às cúpulas partidárias a responsabilidade por definir os rumos de toda a agremiação, sem distinguir, inclusive, os diretórios formalmente constituídos de meras comissões provisórias, vide nova redação do inciso I do parágrafo 6° da Lei 9.096/1995.
Mais do que isso, o texto da norma simplesmente copiou o antigo formato de ratificação das antigas coligações, permitindo que as federações sejam instituídas até a derradeira data para realizações de convenções partidárias. Vejamos:
"Artigo 11-A —
§3º A criação de federação obedecerá às seguintes regras:
...
III — a federação poderá ser constituída até a data final do período de realização das convenções partidárias".
Tal aspecto causará um fenômeno no mínimo inusitado: a mutação programática provisória de um partido pode vir a ocorrer após o prazo legal de filiações, e mesmo após encerradas as convenções partidárias que definem as chapas majoritárias e proporcionais.
A mutação, em conformidade com a lei, poderá ocorrer sempre que as federações forem criadas, momento em que o programa comum entre as siglas passa a prevalecer, em especial perante as bancadas, aplicando-se a elas todas as normas que regem o funcionamento parlamentar e a fidelidade partidária, em consonância com o disposto na nova redação §1º do artigo 11-A, da Lei dos Partidos.
O que parece um simples emaranhado burocrático, na prática, delegará à cúpula das federações a definição da linha programática a ser seguida por seus integrantes enquanto perdurar. Inclusive e principalmente os integrantes com mandato eletivo, sem necessariamente ouvi-los, sem seguir a ideologia partidária aprovada em convenção própria, sem necessidade de debate com instâncias inferiores, participação das bases ou prévio aviso. É o que passam a dispor os parágrafos 6º e 7º do artigo 11-A da Lei dos Partidos Políticos:
"§6º. O pedido de registro de federação de partidos encaminhado ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) será acompanhado dos seguintes documentos:
I — cópia da resolução tomada pela maioria absoluta dos votos dos órgãos de deliberação nacional de cada um dos partidos integrantes da federação;
II — cópia do programa e do estatuto comuns da federação constituída;
III — ata de eleição do órgão de direção nacional da federação.
§7º. O estatuto de que trata o inciso II do §6º deste artigo definirá as regras para a composição da lista da federação para as eleições proporcionais".
O inciso primeiro do parágrafo 6º não deixa dúvidas de que basta uma definição da comissão executiva nacional, ou da provisória, em caso de diretórios precários, para que um partido possa ingressar em uma federação, o que reduz o debate a um colegiado mínimo, formado por poucos dirigentes, que invariavelmente têm interesse direto nas definições para manutenção dos próprios mandatos, bem como favorece a interferência de governos na formulação de federações que os garantam governabilidade.
Imagine que um sujeito se filia ao partido X por se identificar com bandeiras tradicionais e programas específicos em um estado da federação, passa em convenção e se torna candidato. No último dia do prazo, o partido que escolheu, em uma reunião de cúpula em Brasília, sem consultar a base e os candidatos já aprovados em convenção, forma uma federação com partidos de espectro político divergente aos próprios e adere a um programa antagônico aos princípios ideológicos do sujeito. Caso eleito, este deverá cumprir o programa da federação, podendo sofrer as consequências legais por infidelidade.
A decisão, portanto, pode causar uma mutação nos objetivos programáticos e estatutários dos partidos federados, até findar a união. Por isso se trata de uma mudança provisória.
E é extemporânea por não permitir à maioria dos postulantes a cargos eletivos decidir se os preceitos estipulados exclusivamente pelas cúpulas federadas satisfazem a ideologia que defendem a tempo de mudar de partido antes do pleito, tendo em vista que o prazo legal para a filiação válida de um pré-candidato é de seis meses antes das eleições em que pretenda concorrer, por isso anterior ao da realização das convenções.
A hipótese trazida aqui não é mero exercício teórico. Em um país com mais de 30 partidos registrados e muitos sem inserção social real, a redação dada pela Lei 14.208/2021, além de instituir o peculiar advento da mutação programática partidária provisória extemporânea, que possibilita controle político da federação sobre parlamentares, tende a manter o poder das castas tradicionais, perpetuando partidos nanicos quase sem expressão, travestidos de frentes sem a mínima legitimidade democrática, mantendo as velhas estruturas sustentadas pelo erário e perenizando também a insegurança jurídica e eleitoral advinda das reiteradas alterações nos sistema de escolha de representantes pelo povo, que em última instância é o maior interessado e legítimo detentor do poder._
Publicada em : 07/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Bolsonaro é súdito da lei, como qualquer outro cidadão, diz Celso de Mello
O presidente da República deve se submeter à Constituição e às leis da mesma forma que qualquer cidadão do país, o que inclui ir pessoalmente responder ao seu interrogatório policial.
Esse é o entendimento do ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello a respeito do recuo de Bolsonaro diante da iminência de uma derrota na Corte.
Celso era relator no inquérito que investiga possível interferência do presidente na Polícia Federal, e negou a Bolsonaro a possibilidade de prestar depoimento à polícia por escrito, em vez de pessoalmente.
Leia a manifestação de Celso de Mello:
BOLSONARO, a contragosto, rendeu-se à minha posição que, como antigo Relator do caso no Supremo Tribunal Federal, NEGOU-LHE, corretamente, o direito (de todo inexistente) de responder ao seu interrogatório criminal POR ESCRITO!!! PREVALECEU, desse modo, a minha decisão (extensamente fundamentada) de que ele, BOLSONARO, na condição de investigado, não obstante o seu “status” de Presidente da República, tem que responder PESSOALMENTE (e não por escrito), como qualquer cidadão, ao seu interrogatório policial! BOLSONARO precisa convencer-se de que também ele é súdito das leis e da autoridade da Constituição (e de que NÃO tem o direito NEM o poder de conspurcá-las e de transgredí-las ), da mesma forma que qualquer outro cidadão desta República democrática! O TEOR de minha decisão reflete e exprime a prevalência ético-jurídica da supremacia e da autoridade da Constituição e das leis da República (“rule of law”) e NÃO o interesse pessoal e particular do Chefe de Estado!!! SEMPRE SUSTENTEI essa posição, antes mesmo de BOLSONARO tornar-se Presidente da República! RECORDO, neste ponto, a advertência , sempre atual, de JOÃO BARBALHO (“Constituição Federal Brasileira”, p. 303/304, edição fac-similar, 1992, Brasília), que associa, à autoridade de seus comentários, a experiência de membro do primeiro Congresso Constituinte republicano (1890/1891) e, também, a de Senador da República e a de Ministro do Supremo Tribunal Federal:
“Não há, perante a lei republicana, grandes nem pequenos, senhores nem vassalos, patrícios nem plebeus, ricos nem pobres, fortes nem fracos, porque a todos irmana e nivela o direito (...).” NADA PODE autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da República. NADA justifica a outorga de tratamento seletivo que vise a conceder determinados privilégios e favores a certos agentes públicos, atores políticos ou a determinados estamentos sociais, mesmo porque É A IGUALDADE “o parágrafo régio” que deve sempre prevalecer, de modo soberano, no Estado democrático de Direito!!!_
Publicada em : 07/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
TRT-4 reconhece vínculo de emprego entre dentista e clínica
É ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
Clinica dentária terá que pagar R$ 160 mil a dentista contratada como autônoma
Com base nesse entendimento, o juízo da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região reconheceu vínculo empregatício entre uma dentista contratada como "autônoma" e uma clínica.
Ao analisar o caso, a relatora, desembargadora Denise Pacheco, afastou o argumento da clínica de que mantinha um ajuste formal com a trabalhadora que previa a cessão do local de trabalho e equipamentos necessários com plena autonomia mediante rateio de honorários.
Segundo a julgadora, a ampla liberdade de gerenciar a própria agenda, noticiada pela testemunha da reclamada mostra-se incompatível com o ajuste formal firmado entre as partes. "O contrato prevê apenas o rateio dos honorários profissional, sem a estipulação de um valor mínimo a ser alcançado, do que concluo que, caso todos os dentistas optassem por interromper seus serviços em determinado mês, a ré, naquele período, ficaria sem receita para a manutenção predial e pagamento dos empregados contratados", afirmou.
Com base nessa linha de raciocínio, a desembargadora entendeu que não seria crível que houvesse efetivamente a ampla liberdade de horários e fixação de preços noticiada pelas testemunhas da ré. "Ainda, assinalo que, uma vez admitida a prestação de serviços pela empresa, era da reclamada o ônus de comprovar que a prestação de labor deu-se de forma autônoma, como alega na defesa, e não sob a égide da relação de emprego", ponderou.
Com a decisão, a trabalhadora irá receber R$ 160 mil em 26 parcelas. A reclamada pagará ainda as custas processuais, periciais, previdenciárias e fiscais. A dentista foi representada pelo advogado Wagner A. H. Pompeo._
Publicada em : 06/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Fundamentos de legitimidade da regulação normativa
A formulação das normas regulatórias demanda a consideração de determinados valores democráticos para avanços do bem-estar social geral. Em geral, em coerência com as premissas do better regulation, os procedimentos adequados à elaboração normativa devem primar por decisões legítimas e transparentes, para o alcance de melhores resultados para a sociedade.
O engajamento da sociedade (cidadãos, pequenas empresas, organizações não governamentais, associações comerciais, acadêmicos, pesquisadores, agentes públicos, além de muitos outros), incrementa sobremaneira a legitimidade da norma e reforça a noção de processo justo, eis que fortalece a consideração de interesses e valores plurais de maneira imparcial.
A legitimidade do processo de criação de regras é umbilicalmente ligada à participação do público. Para Harter, o desenvolvimento de técnicas mais consensuais dimensiona a autoridade da regra, imprimindo maior credibilidade e reputação entre todos aqueles que serão afetados por ela.
A participação do público pode ajudar as agências reguladoras a planejar as circunstâncias que enfrentarão, quando a regra for redigida; não raro, a experiência do mercado e as articulações prévias podem redirecionar os programas em curso. Comentários prévios são determinantes dos graus de aceitação e resistência que eventual norma poderá enfrentar nos segmentos afetados. As agências reguladoras não são oniscientes e tampouco gozam de recursos suficientes para conduzir pesquisas necessárias para todas as regulamentações em pauta, notadamente quando precisam enfrentar assuntos com os quais não possuem suficiente familiaridade.
Black alude ao rigor do diálogo e à importância prática da simetria de informações, lembrando ser equívoco pensar que determinado tamanho de regra servirá bem para diferentes mercados regulados, com identidade de vantagens e desvantagens. Muito além disso, diferentes tipos de normas podem ajudar (ou dificultar) a supervisão e conformidade dos reguladores. Diversos estudiosos do tema admitem que regras detalhadas e precisas podem, a depender do contexto, ajudar os reguladores a desencorajar comportamentos reiteradamente não conformes, sendo úteis para persuadir empresas recalcitrantes, ou céticas na aceitabilidade de mudança comportamental. Da mesma forma, regras precisas podem ser úteis para determinados reguladores, facilitando a aplicabilidade para elevado número de casos simétricos, e, ao mesmo tempo, a interpretação e aplicação por parte de grande número de funcionários.
Ainda com apoio nas lições de Black, a defesa de abordagem baseada em princípios depende do contexto regulatório em exame, especificamente as estruturas de motivações da empresa regulada para o alcance da conformidade e sua atitude em relação ao regime regulatório. Em suma, há várias condições para que a regulamentação baseada em princípios seja bem sucedida.
Não é de hoje que se discute a importância das regulamentações negociadas. Em 1983, a Federal Aviation Administration (FAA) tornou-se a primeira agência federal a experimentar a regulamentação negociada. Na ocasião, montou um comitê para negociar revisão dos requisitos de voo e tempo de descanso para os pilotos de linhas aéreas domésticas. O comitê incluía representantes de companhias aéreas, organizações, grupos de instituições públicas, além de outras partes interessadas. As regras já estavam em vigor há mais de 30 anos; mas, mesmo assim, foi alvo de revisões ao longo do tempo. Entretanto, o que chamou atenção da FAA foi o sucesso obtido em 1985, com a edição de regra baseada nas negociações e não contestada judicialmente.
Outra experiência relevante ocorreu com a Occupational Safety and Health Administration (Osha). Por meio da regulamentação negociada, vários padrões foram propostos para o controle e proteção de exposição do trabalhador ao benzeno e a produto químico, conhecido como MDA (um carcinógeno animal usado na fabricação de plásticos). Embora não se tenha atingido a regra totalmente negociada, o comitê MDA chegou ao consenso sobre a necessidade de emissão de recomendações à Osha de determinados padrões de segurança, que serviram de base para formalização da regra regulatória. Na sequência, em 1994, a Osha estabeleceu compromisso para negociar padrões de segurança para trabalhadores que lidam com estruturas de aço.
O procedimento participativo bem conduzido, com edição de regras disciplinares prévias proporciona aos participantes, inclusive às instituições regulatórias, oportunidades realistas, permitindo que suposições e dados questionados sejam testados por terceiros, inclusive por outros integrantes; portanto, confrontados com diferentes pontos de vista. Por óbvio, "o dar e receber", em via dupla, tende a gerar regra mais eficaz e menos onerosa ou até mesmo indicar que a questão em debate não demanda, por ora, edição normativa.
No intuito de incrementar a racionalidade do processo regulatório, Coglianese adverte que o nível quantitativo da participação não deve preponderar sobre a qualidade e o equilíbrio da participação. É preciso haver nível ótimo de participação, sendo indispensável que as agências sejam receptivas a pontos de vista distintos, evitando ser sensíveis a grande número de indivíduos, ou grupos de interesses reprodutores de argumentos já debatidos ao longo do procedimento, para evitar o risco de delongas e custos administrativos desnecessários.
Na esteira dos infindáveis benefícios que se queira considerar, o processo participativo oferece oportunidades de colaboração mútua entre os agentes públicos e privados. Além da superação de assimetrias de conhecimento, retroalimenta a capacidade qualitativa de resposta do setor público e, ao mesmo tempo, estimula equilíbrio regulatório desejável, propiciando, por fim, o acompanhamento sistemático da edição e aplicação das melhorias regulatórias._
Publicada em : 06/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
STF vai julgar condenação com base em reconhecimento por foto via WhatsApp
O Supremo Tribunal Federal vai avaliar a legalidade do uso de reconhecimento por fotografia enviada via WhatsApp e a capacidade de, por si só, sustentar condenação quando não há nenhuma outra prova nos autos no sentido de confirmar a autoria de crime.
Policiais abordaram suspeito, fotografaram com celular e enviaram por WhatsApp, o que levou a apreensão e condenação
Maxim Potikin/Unsplash
O tema foi levado à 2ª Turma da corte em recurso em Habeas Corpus ajuizado pela Defensoria Pública da União em favor de réu condenado por roubo que teria sido cometido em parceria com outras duas pessoas. Os ladrões levaram um par de óculos, uma carteira, um aparelho celular, um relógio e R$ 100.
O réu foi abordado uma hora após o crime e fotografado pelos policiais. Eles enviaram a imagem via aplicativo para outros PMs, que estavam na presença das vítimas. Houve posterior reconhecimento pessoal na delegacia e confirmação em juízo.
Com o réu não foram encontrados nenhum objeto do crime ou a arma de fogo, que segundo as testemunhas sequer era carregada por ele.
O caso passou pelo Superior Tribunal de Justiça, onde a 6ª Turma não analisou a questão do reconhecimento fotográfico, pois não foi alvo de discussão na segunda instância. Ainda assim, destacou a ministra Laurita Vaz, relatora do Habeas Corpus, a ratificação do conhecimento pessoal afasta qualquer nulidade.
No Supremo, o ministro Gilmar Mendes decidiu conceder a liminar para a imediata soltura do réu até o julgamento do mérito do recurso. Isso porque não existe nenhuma outra prova no sentido de confirmar a autoria do roubo.
"Nenhum outro elemento corrobora as declarações das vítimas, que afirmaram reconhecer o recorrente, inicialmente, por foto recebida via WhatsApp. In casu, a ausência de outros elementos que corroborem os depoimentos das vítimas impõe, no caso concreto, uma situação de dúvida", concluiu.
O relator destacou que, embora o caso tenha os depoimentos de dois policiais, as declarações são exatamente iguais, o que evidencia que o depoimento é único, apenas reproduzido integralmente para reforçar a credibilidade da narrativa.
O STF tem precedente quanto ao reconhecimento por foto enviada por WhatsApp. No RHC 176.025, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, a 1ª Turma afirmou que a medida, em desconformidade com as regras do Código de Processo Penal, não é suficiente para lastrear condenação, mesmo quando há sua ratificação em juízo.
"Como se vê, penso, neste momento, assistir razão à DPU ao afirmar que, no caso concreto, o reconhecimento judicial está viciado pelo reconhecimento fotográfico realizado por WhatsApp, somado ao fato de que nenhuma outra prova há nos autos no sentido de confirmar a autoria sobre o recorrente", concluiu._
Publicada em : 06/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Produtor rural sem inscrição no CNPJ não precisa pagar salário-educação
A contribuição ao salário-educação é devida somente por empresas. Produtores rurais sem inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) ficam excluídos de tal obrigação. Assim, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve uma decisão que declarou a não incidência da cobrança de salário-educação a um produtor rural.
Reprodução
Como lembrou o desembargador José Amilcar Machado, relator do caso, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que a contribuição para o salário-educação só é devida por entidades públicas e privadas vinculadas ao regime geral da Previdência Social. A atividade de produtor rural não se encaixaria em tal definição, devido à falta de previsão específica na Lei 9.424/1996.
No caso dos autos, o autor é produtor rural, pessoa física e sem registro no CNPJ, "não estando, portanto, sujeito ao recolhimento do salário-educação". O voto do relator foi acompanhado por unanimidade.
O Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação (FNDE) havia apelado da sentença. No entanto, a turma manteve a autarquia no polo passivo. Já a Fazenda Nacional foi excluída do feito, devido à falta de legitimidade da União para ações sobre legalidade do salário-educação. Com informações da assessoria de imprensa do TRF-1._
Publicada em : 05/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
xJuíza ordena construção de Memorial do Tecido em Porto Alegre
Devido à falta de cláusulas de mitigação na licença de instalação do condomínio, a 9ª Vara Federal de Porto Alegre determinou a construção de um Memorial do Tecido, para preservar a memória da antiga fábrica têxtil Fiateci na cidade.
Condomínio foi construído no terreno de antiga fábrica têxtil com valor histórico
Pixabay
Os encarregados pela obra serão o condomínio residencial erguido no local em que funcionava a fábrica e a empreiteira responsável pela construção. O Ministério Público Federal acusava as empresas de não elaborarem um termo de compromisso para a preservação da memória cultural do antigo empreendimento.
De acordo com o MPF, a antiga fábrica teria significativo valor para a história da capital gaúcha. Datada de 1891, a Fiateci foi responsável por originar o Quarto Distrito da Capital. Mesmo assim, a prefeitura teria permitido a edificação de um novo empreendimento sem a autorização do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan) — e portanto sem a exigência de estudos arqueológicos no local.
A prefeitura argumentou que o projeto teria passado pela análise de inúmeros técnicos de patrimônio histórico e cultural, sem necessidade de estudos arqueológicos. Além disso, o local da fábrica não estaria na listagem do Iphan dos sítios arqueológicos identificados em Porto Alegre. Já o residencial e a construtora indicaram que a construção do memorial aconteceria na segunda fase do projeto, mas não apontaram quando isso aconteceria.
A juíza Clarides Rahmeier observou que a licença de instalação do condomínio não previu nenhuma medida mitigatória ou compensatória para preservar a memória industrial do local. Segundo ela, isso ocasionaria lesão ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, no qual se inclui o meio ambiente cultural.
"As cláusulas de mitigação servem para, como a própria denominação refere, mitigar, isto é, abrandar e atenuar intervenções ambientais autorizadas, justamente por tais condicionantes. Nesse passo, quando tal tipo de cláusula não é devidamente prevista, cumprida e implementada, se está, nitidamente, diante de um grave dano ambiental, que deve ser reparado o mais célere possível, para que seja cumprido o dever de proteção do meio ambiente", destacou a magistrada.
A ação também pedia indenização pela omissão dos réus. Mas a juíza considerou que não havia comprovação da existência efetiva de vestígios históricos para "verificação do dano concreto a material pré-colonial e ao ligado à história industrial da cidade".
Outro pedido do MPF era para que a prefeitura fosse proibida de autorizar intervenções em área com potencial arqueológico sem a anuência do Iphan. No entanto, a magistrada não considerou que o município tenha se omitido do seu dever. Isso porque o Executivo municipal já teria um diagnóstico mínimo de outros locais de interesse arqueológico e não excluiria o Iphan dos processos de licenciamento ambiental. Com informações da assessoria JFRS._
Publicada em : 05/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Covid não justifica soltura de réu perigoso para ordem pública, diz TJ-SP
A pandemia da Covid-19 não pode ser usada como argumento para soltura de pessoa altamente perigosa para a ordem pública.
Com esse entendimento, o desembargador Maurício Henrique Guimarães Pereira, da 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, manteve a prisão preventiva de um homem acusado por furto qualificado e posse de drogas para consumo próprio.
ReproduçãoCovid não justifica soltura de réu perigoso para ordem pública, diz TJ-SP
O acusado foi preso em flagrante após furtar R$ 1,5 mil e folhas de cheque de um idoso de 84 anos, na saída de uma agência bancária. Ele também foi detido com 13 gramas de maconha. Em audiência de custódia, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva.
Ao impetrar Habeas Corpus, a defesa sustentou que o acusado teria condições para responder ao processo em liberdade, uma vez que é primário, possui residência fixa e exerce atividade lícita. Porém, o pedido de soltura foi rejeitado em decisão monocrática do relator.
"Não se verifica qualquer ilegalidade na r. decisão que converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, porquanto a douta autoridade indicada coatora bem justificou a necessidade da medida", afirmou o desembargador Maurício Henrique Guimarães Pereira.
O magistrado também citou trecho da decisão de primeiro grau no sentido de que a pandemia da Covid-19 não poderia ser usada como argumento para soltura do acusado.
"Se a paz social já está prejudicada pelo avanço da doença, incrementar o desassossego público com a soltura de indivíduos perigosos e voltados à prática de crimes em nada auxilia a comunidade já aterrorizada pela pandemia, antes a castiga ainda mais, para safar-se das consequências de seu ato criminoso. Raciocinar dessa maneira é conferir salvo conduto a todos os ladrões do país, o que é inaceitável", diz a decisão.
Além disso, conforme o despacho, no estado de São Paulo, todos os adultos com mais de 18 anos já foram vacinados com pelo menos a primeira dose da vacina contra a Covid-19, "de modo que o perigo de contágio com evolução para as formas graves da doença ficou extremamente minimizado"._
Publicada em : 04/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Denunciação caluniosa pressupõe fim do inquérito do qual se é vítima e inocência
Uma pessoa que é alvo de inquérito criminal só pode cogitar da ocorrência de denunciação caluniosa depois de ser declarada inocente dos ilícitos do qual é suspeita.
Desembargador convocado Olindo Menezes admitiu o trancamento do inquérito
Reprodução
Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça determinou o trancamento de um inquérito para apurar o crime de denunciação supostamente praticado por dois sócios de uma empresa contra um terceiro sócio.
O caso começou quando os dois sócios noticiaram às autoridades que o terceiro sócio teria praticado falsidade ideológica, apropriação indébita e extorsão, o que deu origem a uma investigação.
Por conta disso, o terceiro sócio noticiou que os outros dois praticaram o crime de denunciação caluniosa, o que por sua vez levou à abertura de uma segunda investigação pelo mesmo Distrito Policial.
Para as instâncias ordinárias, os dois procedimentos podem coexistir porque, quanto ao crime de denunciação caluniosa, refere-se apenas a apuração e constatação de fatos. Como o trancamento de inquérito é medida excepcional, não seria cabível ao caso.
Relator, o desembargador convocado Olindo Menezes reformou o acórdão. Destacou que só se poderia se falar em denunciação caluniosa se o primeiro inquérito tivesse terminado com o reconhecimento da inocência do terceiro sócio, que é acusado pelos outros dois.
"Somente com o desfecho da primeira investigação, com o (eventual) arquivamento do inquérito ou a absolvição do agente no processo penal, é que seria possível vislumbrar a incidência (ou não) das elementares do crime de denunciação caluniosa. Aí sim se saberá se os diretores que pediram a primeira investigação agiram cientes da inocência do investigado", disse.
Assim, o primeiro inquérito, por si só, não serve de indício da prática de denunciação caluniosa, inclusive porque possui suporte probatório que afasta a configuração de inocência do investigado: uma sentença cível obrigando o terceiro sócio a devolver dinheiro à empresa.
A votação foi unânime, conforme a posição do desembargador convocado Olindo Menezes. Votaram com ele os ministros Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro._
Publicada em : 04/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Representação comercial e fraudes no âmbito contratual
Introdução
O contrato de representação comercial tem sido pauta de diversas discussões no âmbito da jurisprudência, tendo em vista as corriqueiras indistinções realizadas entre tal contrato e o contrato de trabalho convencional.
Apesar do claro conceito de representante comercial trazido por legislação específica (Lei nº 4.886/65), as confusões geralmente têm o ensejo de manipular custos de registros de funcionários através de um contrato de representação comercial e têm caracterizado incontáveis casos de fraudes no âmbito comercial e trabalhista, gerando prejuízos em maioria ao trabalhador.
Assim, o presente estudo aborda as relações jurídicas controversas no que se refere às atividades de representação comercial, além de caracterizar e discutir as peculiaridades que diferenciam o contrato do representante comercial autônomo de um empregado.
Representação comercial
A representação comercial emerge como um meio encontrado pelas empresas de ultrapassar os entraves, distâncias físicas e investimentos onerosos em filiais para alcançar clientes. Sancionou-se a Lei nº 4.886/65, conforme a qual:
"Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios" (Brasil, 1965).
Já a Lei 8.420/92 traz as determinações da representação comercial, tratando tal atividade como desenvolvida fora da estrutura da empresa representada, caracterizando, assim, a ausência do vínculo empregatício. Posteriormente, o CC/02 também trata das atividades dos representantes comerciais, agregando ao contrato de representação o termo de contrato de agência, conforme o artigo 710:
"Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada" (Brasil, 2002).
O representante comercial, seja ele pessoa de natureza física ou jurídica, dispõe de autonomia para exercer atividades e negócios de interesse de determinada empresa, a quem passa a representar de maneira permanente e em regiões determinadas, embora que a princípio não seja caracterizado o vínculo empregatício (Cozzi, 2015).
A função do representante comercial é de fundamental importância para a empresa representada se expandir em determinada região, ganhando mais visibilidade em seus produtos e serviços, agregando, assim, mais clientes e conquistando o mercado local.
O contrato de representação comercial
Partindo da caracterização já citada do contrato de agência (artigo 710 do Código Civil de 2002), o objeto do mesmo não se caracteriza diretamente pela prestação de serviços do representante, o que aproximaria de um vínculo empregatício, mas, sim, visa aos resultados alcançados a partir dos serviços de mediação realizados.
Desse modo, em relação à remuneração, a mesma ocorre conforme os resultados alcançados e negócios finalizados pelo agente. Tal remuneração é recebida em forma de comissão, ou seja, em valores percentuais sobre o lucro obtido por meio da mediação feita pelo representante em nome da empresa (Cozzi, 2015).
A respeito do prazo do contrato, a Lei Nº 4.886 de 1965, artigo 27, determina que o mesmo poderá ser definido no contrato ou, caso o mesmo seja omisso nesse aspecto, o contrato terá prazo indeterminado (Brasil, 1965). O artigo 27 da Lei nº 4.886 também traz os demais aspectos obrigatórios do contrato, conforme segue:
"Artigo 27 — Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:
a) condições e requisitos gerais da representação;
b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;
c) prazo certo ou indeterminado da representação;
d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação; (Redação dada pela Lei nº 8.420, de 8.5.1992);
e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;
f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;
g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;
h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes;
i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no artigo 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação" (Brasil, 1965).
Contrato de representação e contrato de trabalho
Apesar dos equívocos, um contrato de representação comercial diferencia-se do contrato de vínculo empregatício. Algumas das características a serem destacadas acerca do contrato de trabalho são: a atividade laboral é desenvolvida em local determinado ou de propriedade do empregador; são determinados horários de início e término das atividades; remuneração paga pelo empregador com periodicidade e valor predeterminado. Destaca-se também o elemento da subordinação, aspecto pelo qual o empregado concorda em receber ordens e ter suas atividades direcionadas pelo empregador (Saad, 2008).
De modo díspar do contrato de trabalho, o contrato do agente caracteriza-o como profissional dotado de autonomia, independentemente de ordens e não subordinado. Suas atividades podem ser realizadas em determinada região, mas não necessariamente na estrutura da empresa que ele representa, por exemplo.
Além destes, outro ponto que diferencia o contrato de representação do de trabalho é a remuneração. No contrato de representação não existe salário, o que há é a remuneração decorrente do resultado positivo dos negócios realizados pelo agente (Saad, 2008).
Assim, não se pode confundir as atribuições do contrato de vínculo empregatício, ainda que de empregado vendedor, com o de agente comercial, tendo em vista que os mesmos divergem em aspectos centrais.
Fraudes no âmbito contratual
As diferenciações realizadas à luz da legislação são essenciais para promover relações de trabalho e representação justas conforme as leis especiais e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Isso porque é frequente a identificação ou tentativa de fraude dos direitos trabalhista no processo de contratação.
Caso constatada fraude no contrato de representação comercial, à juízo, tal contrato não mais será enquadrado na modalidade em que fora elaborado. Isso de acordo com o princípio da primazia da realidade (artigo 9º da CLT). Ou seja, independentemente dos termos empregados ao lavrar o acordo, será validado o que de fato se verificar no decorrer das atividades (Brasil, 1943).
Um dos principais elementos considerados para a distinção do contrato que foi de fato acordado entre as partes é a existência de subordinação (Taddei, 2010). Outro elemento debatido é o registro do representante comercial no Conselho Regional.
O dito registro garante aos profissionais a reserva de mercado em suas funções, todavia, a ausência desse registro acarreta sanções disciplinares e penais. Ademais, o artigo 5 da Lei 4.886/65 ainda retira o direito às comissões do representante que desenvolve suas atividades sem o registro. A ausência do registro traz a possibilidade de o representante ter o contrato de agência caracterizado como um contrato de vínculo empregatício (Saad, 2008).
Todavia, o que se nota nos julgados é um posicionamento contra a perda das comissões por conta da ausência de registro. Conforme Lupi (2019), tal tendência tem sido recorrente nos tribunais, sendo alegada a incompatibilidade dos termos da Lei 4.886/65 com a Constituição Federal (CF/88), descaracterizando-se, assim, a obrigatoriedade do registro do representante comercial no conselho em prol das comissões devidas.
Um caso nessa tendência é o julgado da 15ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo:
"(...) Os artigos 2º e 5º da Lei nº 4.886/65, por incompatíveis com norma constitucional que assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, não subsistem válidos e dotados de eficácia normativa, sendo de todo descabida a exigência de registro junto ao Conselho Regional dos Representantes Comerciais para que o mediador de negócios faça jus ao recebimento da remuneração (...)".
Assim, o autor, ora apelante, preenche os requisitos legais para o exercício da profissão de representante comercial autônomo, sendo desnecessário, portanto, o registro no Conselho Regional de Representantes Comerciais (TJ-SP - APL: 00144583320118260003 SP 0014458-33.2011.8.26.0003, relator: Achile Alesina, Data de Julgamento: 18/02/2015, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/02/2015).
Embora casos assim contrariem o artigo 2 da Lei 4.886/65, entendeu-se que a exigência de inscrição do representante no conselho está em desacordo com o que estabelece o §13 do artigo 5 da CF/88, que garante a igualdade de todos perante a lei, garantindo-lhes todos os direitos "e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer" (Brasil, 1988).
Ademais, a jurisprudência também expande o entendimento considerando o princípio de se evitar o enriquecimento sem causa da empresa representada. Na hipótese de anulado o contrato pela ausência de registro do agente, todos os lucros dos negócios por ele realizados até então beneficiariam a representada de forma integral, sendo que esta não seria obrigada a pagar ao seu representante as suas comissões. Logo, a representada lograria de vantagens em detrimento do representante, sem, no entanto, remunerá-lo por isso, caracterizando enriquecimento sem causa (Lupi, 2019).
Também são comuns na jurisprudência demais ocorrências que caracterizam fraudes, como rebaixar o representante a nível de subordinado. Há ainda casos em que um empregado sob caráter de subordinação é induzido a atuar como um representante, com algum grau de autonomia laboral, embora a mesma seja para fins ilegais, como fraudar documentos em prol da empresa (Saad, 2008). Seja como for, quando há divergências entre as atividades desenvolvidas e o que estabelece o contrato, configura-se fraude, além de denegrir a dignidade do trabalhador.
Considerações finais
O estudo realizado permitiu compreender as nuances existentes entre o contrato de representação comercial e o contrato de trabalho. Além disso, ao investigar a legislação que disciplina o tema, percebeu-se que a jurisprudência tem optado por garantir os direitos fundamentais do trabalhador em detrimento de considerar alguns requisitos necessários para o exercício da profissão de representante comercial.
Entende-se que em determinados casos há de se evitar que a representada logre benefícios e lucros advindos da atuação do representante de maneira fraudulenta — ainda que o representante não esteja alinhado às normas legais.
Notou-se ainda que, devido ao considerável custo de se manter um funcionário, muitas empresas tendem a encobrir a verdadeira atuação de cunho subordinado vinculada aos seus supostos representantes comerciais, que, à guisa da legislação, enquadram-se como funcionários vendedores, sem, no entanto, terem os seus direitos respeitados no mesmo teor pela empresa.
Na verificação de tais casos, pode ocorrer, na jurisprudência, a recaracterização do suposto contrato de representante como contrato de trabalho, evidenciando o vínculo empregatício e atribuindo, assim, ao trabalhador todos os seus direitos devidos.
Para tanto, se faz necessário um estudo aprofundado para verificar a verdadeira natureza das atividades desenvolvidas pelo representante ou empregado, em detrimento do que fora estabelecido no contrato entre as partes, pois tem-se sempre em vista a primazia da realidade. Para tal verificação, deve ser observada a condição de subordinação ou a autonomia do suposto representante, condições estas que geralmente distinguem a verdadeira natureza da relação contratual.
Desse modo, conclui-se que, embora sejam tênues as distinções entre o contrato de representação comercial dos demais, estes não se confundem e devem ser bem diferenciados, a fim de evitar fraudes, uma vez que estas ferem a Legislação e os direitos da parte hipossuficiente da relação: o trabalhador e a sua dignidade.
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Publicada em : 04/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Multa por falta de registro da incorporação em cartório prescreve em dez anos
Na ausência de previsão legal específica, prescreve em dez anos a ação contra a incorporadora para a cobrança da multa do artigo 35, parágrafo 5º, da Lei 4.591/1964, sanção aplicável nas hipóteses de falta de registro da incorporação imobiliária em cartório.
A incorporadora recebeu a multa por não registrar a incorporação em cartório
Reprodução
Assim, com a aplicação do prazo geral previsto pelo artigo 205 do Código Civil, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou um acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJ-DFT) que havia estabelecido o prazo prescricional de três anos, conforme o artigo 206, parágrafo 3°, inciso IV.
No entendimento da corte regional, por se tratar de pretensão reparatória, seria trienal o prazo prescricional para o consumidor pleitear judicialmente o pagamento da multa pela falha da incorporadora ao não registrar a incorporação. No caso julgado, essa situação acabou levando ao desfazimento do contrato de compra e venda celebrado entre as partes.
No entanto, a ministra Isabel Gallotti, relatora do recurso especial no STJ, destacou que o caso analisado não tratava de responsabilidade civil extracontratual, mas, sim, da mera aplicação da penalidade prevista no artigo 35, parágrafo 5º, da Lei 4.591/1964, dispositivo omisso em relação ao prazo prescricional para a cobrança.
Com base em precedentes do STJ, a magistrada apontou que, como a hipótese não se enquadra em nenhum dos prazos específicos do Código Civil, deve incidir a prescrição de dez anos, prevista no artigo 205. Ao estabelecer o prazo decenal, a turma afastou a prescrição declarada pelo TJ-DFT e restabeleceu a sentença, que havia condenado a empresa ré ao pagamento da multa pela ausência de registro cartorário. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 01/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Ausência de justa causa para ingresso de policiais em casa torna a prova ilícita
Ainda que se trate de crime permanente, a ausência de justa causa para policiais ingressarem em uma casa, onde acharam uma pistola 9 milímetros sem munição e com a numeração raspada, torna ilícita a prova do delito de posse ilegal de arma. Isso vale até para a hipótese de o morador do imóvel assumir a propriedade do objeto. Com este entendimento, a 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso de apelação da defesa de um homem e o absolveu.
Decisão é da 16ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP
No último dia 24 de maio, o juiz Antônio Carlos C. P. Martins, da 2ª Vara Criminal de Praia Grande, condenou o apelante a quatro anos, dois meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, por posse ilegal de arma de fogo. O magistrado reconheceu válida a conduta de policiais militares, que alegaram ter recebido uma "denúncia anônima" de que o réu possuía armamento em casa, cujo acesso foi "autorizado" pela mulher dele.
O advogado Carlos Manuel Duarte Marques recorreu e pleiteou a absolvição do cliente por nulidade da prova, em razão da violação de domicílio. De acordo com ele, o juiz se equivocou na sentença ao reconhecer legalidade no ingresso do imóvel por parte dos PMs, sob a alegação de que a posse de arma é crime permanente, o que já caracterizaria o flagrante, dispensando-se ordem judicial ou autorização de morador.
"De fato, a ação dos policiais fundou-se em denúncia anônima que apontava a existência de um indivíduo armado. Entretanto, pelo que se constatou, os policiais dirigiram-se até aquele imóvel e não encontraram nenhum indício de situação de flagrante delito que autorizasse a invasão do domicílio, visto que o réu não ostentava a arma de fogo, bem como nada de ilícito foi encontrado consigo", observou o desembargador Osni Pereira.
Relator da apelação, Pereira acrescentou que, embora não se exija um quadro de certeza, a presunção de flagrante deve vir lastreada por circunstâncias fáticas a lhe conferir justa causa. "Do contrário, qualquer situação meramente hipotética poderia justificar a restrição da garantia da inviolabilidade domiciliar, independentemente de ordem judicial", concluiu. Os desembargadores Newton Neves e Otávio de Almeida Toledo acompanharam o seu voto.
Invocando a teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual as provas ilícitas contaminam as que dela derivam, o colegiado reconheceu "evidente vinculação" entre o encontro da arma de fogo e a violação do domicílio. "O ingresso ilícito contaminou toda a prova que se obteve a partir de então. Tratando-se de prova ilícita, a consequência é a sua imprestabilidade", concluiu o acórdão, publicado na última quarta-feira (28/9).
Sob o fundamento de estar provado que o réu não concorreu para a infração penal, a 16ª Câmara de Direito Criminal acolheu a tese da defesa e absolveu o acusado. Ele havia sido preso em flagrante em 8 de janeiro deste ano, sendo solto após o término de audiência ocorrida no dia 6 de abril, mediante o compromisso de manter o endereço atualizado, comparecer aos atos processuais e não se envolver em outra infração penal.
Como o réu estava em liberdade por ocasião da sentença condenatória, o juiz permitiu que ele apelasse solto. O acusado foi abordado pelos PMs na frente de sua casa sem portar nada de ilícito, fato confirmado por testemunhas. Em juízo, a sua mulher negou ter autorizado a entrada dos policiais ao imóvel e os acusou de a obrigar a sair da moradia enquanto a vistoriavam. O autuado disse que comprou a pistola para a segurança do lar._
Publicada em : 01/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Odebrecht deve apresentar nova proposta de pagamento aos credores
Não se pode admitir que os planos de recuperação sejam ilíquidos, subordinados à existência de saldo em um "caixa de distribuição", ainda que haja monitoramento pelo administrador judicial e terceiros, sem qualquer possibilidade do credor saber se receberá ou não seu crédito na data de pagamento.
ReproduçãoOdebrecht deve apresentar nova proposta de pagamento aos credores em até 60 dias
Com esse entendimento, a 1ª Câmara de Direito Empresarial determinou que o Grupo Odebrecht apresente uma nova proposta de pagamento aos credores, no prazo de 60 dias. A decisão se deu em recurso de bancos credores contra parte do plano de recuperação judicial da Odebrecht, que previa pagamentos a partir de saldo em um "caixa de distribuição".
Ao dar provimento ao recurso dos credores, o relator, desembargador Alexandre Lazzarini, destacou a existência de uma cláusula potestativa no plano de recuperação da Odebrecht, ou seja, quando os efeitos de um contrato ficam ao arbítrio de uma das partes, deixando os credores em posição de incerteza quanto ao recebimento dos valores devidos.
Para o relator, os credores têm o direito de saber quando e quanto irão receber. Segundo ele, ainda que o plano seja detalhado sobre o percentual destinado ao pagamento dos credores quirografários, amortização dos instrumentos de pagamento e uso das recuperandas, não se sabe exatamente quando e quanto os credores irão receber, o que impede a fiscalização do cumprimento do plano, além de eventual execução.
"A existência de saldo suficiente no caixa de distribuição para pagamento dos instrumentos depende exclusivamente das recuperandas e, pior, da administração do maior conglomerado do país, uma vez que a receita das holdings é gerada de participações acionárias em outras empresas do Grupo Odebrecht", afirmou Lazzarini.
Segundo o relator, mesmo considerando que, no caso, trata-se de uma recuperação judicial, com uma variedade de relações jurídicas (como contratos empresariais, civis de consumo e trabalhistas) e situações em que a boa-fé pode ter extensão diferente, ainda assim, o padrão de conduta esperado é agir com boa-fé.
"Há que se considerar a ilicitude de determinadas situações, não só por submeter um credor à vontade do devedor, mas à própria análise à luz da finalidade econômica e social do negócio jurídico (artigo 187 do Código Civil), que dá a base estrutural para as disposições do plano de recuperação judicial sustentarem o objetivo do artigo 47 da Lei 11.101/2005, eis que o princípio da preservação da empresa não é um fim isolado em si mesmo", concluiu._
Publicada em : 01/10/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
TJ-SP anula audiência virtual por Covid-19 de única advogada de réus
Por verificar justa causa para o não comparecimento, a 33ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo anulou uma audiência de oitiva de testemunhas em ação de indenização por danos morais, pois a única advogada dos réus estava com Covid-19 na data do ato.
TSTTJ-SP anula audiência virtual por Covid-19
A advogada pediu o adiamento da audiência virtual, o que foi negado pelo juízo de primeiro grau. Sendo assim, foi decretada a preclusão da prova testemunhal.
Os réus recorreram ao TJ-SP e defenderam o direito à ampla defesa, além do direito à saúde e à vida da advogada infectada pelo coronavírus.
Os argumentos convenceram a turma julgadora, que anulou a audiência e determinou a realização de novo ato para oitiva das testemunhas de defesa. Para o relator, desembargador Sá Moreira de Oliveira, ficou "evidente" o cerceamento ao direito de defesa dos réus, já que a advogada estava de repouso em razão dos sintomas da Covid-19.
"Como os réus contam com apenas uma advogada constituída no feito e tendo em vista que ela estava evidentemente impossibilitada de oficiar na audiência, deve esta ser anulada em virtude do cerceamento ao direito de defesa dos réus", afirmou.
Segundo o magistrado, evidenciada justa causa para o não comparecimento da advogada na audiência, inclusive no que se refere à viabilização da participação das testemunhas que seriam então ouvidas, deve-se aplicar ao caso a regra contida no § 2º do artigo 223 do CPP.
Assim, conforme o relator, cabe ao juízo de origem redesignar nova audiência para oitiva tanto das testemunhas residentes na comarca quanto daquelas de fora. A decisão foi por unanimidade. _
Publicada em : 30/09/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Laurita Vaz determina buscas em investigação de suposto esquema no TJ-RS
O Ministério Público Federal (MPF) e a Polícia Federal cumprem, na manhã desta quinta-feira (30/9), mandados de busca e apreensão em endereços em Porto Alegre e Venâncio Aires, no Rio Grande do Sul. Ao todo, três investigados são alvos dos mandados, que não incluem prisões.
O objetivo da medida cautelar, determinada pela ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, é colher elementos para instrução de inquérito instaurado para apurar supostos crimes como corrupção e venda de decisões judiciais envolvendo integrante do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS).
De acordo com o pedido do MPF, assinado pela subprocuradora-geral da República Lindôra Araújo, os indícios de prova a respeito do comércio de decisões do TJ-RS são "consistentes e diversificados", apresentando conexão com investigações da apelidada operação barbeiro, que tramitou na 3ª Vara Criminal da Comarca de Venâncio Aires.
As evidências são oriundas de "fontes independentes que convergem para a prática de condutas criminosas, especialmente do grande volume de transações financeiras suspeitas pelos investigados no período sindicado, cuja origem pode ser a negociação de decisões judiciais", justifica o MPF. Com informações da assessoria de imprensa do Ministério Público Federal._
Publicada em : 30/09/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Para ser válida, citação penal por WhatsApp deve assegurar identidade do denunciado
Caso o denunciado esteja solto, ele até pode ser citado remotamente — por exemplo, por meio de aplicativo de mensagem. Mas, para isso, é preciso que o oficial de Justiça adote procedimento que ateste com suficiente grau de certeza a identidade do citando e que sejam observadas os requisitos da citação por mandado constantes do artigo 357 do Código de Processo Penal.
Reprodução
Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou, por unanimidade, uma citação pessoal feita por oficial de justiça via WhatsApp sem que fossem adotadas as cautelas necessárias para atestar a identidade do citando em ação penal. Para o colegiado, a falta de segurança no procedimento causou prejuízo concreto ao réu.
A citação ocorreu no âmbito de ação em curso em juizado de violência doméstica do Distrito Federal. O réu não compareceu ao processo, mas a Defensoria Pública foi nomeada pelo juízo e, em resposta à acusação, apontou suposta nulidade da citação feita por meio do aplicativo, pois essa forma de comunicação não estaria prevista na legislação processual.
Relator do Habeas Corpus, o ministro Sebastião Reis Júnior explicou que, tratando-se de denunciado solto, não há impedimento para que o oficial de justiça cumpra a citação por meio de ciência remota. Mas, além de conseguir identificar o denunciado, o serventuário não pode deixar de observar os requisitos da citação — previstos pelo artigo 357 do CPP: leitura do mandado ao citando e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação; e declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.
"Veja-se que, nessa modalidade de citação, não há exigência do encontro do citando com o oficial de justiça, sendo certo que, verificada a identidade e cumpridas as diretrizes previstas na norma processual, ainda que de forma remota, a citação não padece de vício", completou o ministro.
No caso dos autos, entretanto, Sebastião Reis Júnior apontou que o oficial de justiça não indicou o procedimento adotado para identificar o citando, apresentando apenas capturas da tela do telefone celular.
O relator destacou que, diante da ausência de advogado no processo, a Defensoria Pública foi designada para atuar em favor do acusado, mas ele não manifestou se concordava com essa nomeação.
O magistrado também enfatizou que, de acordo com informações obtidas em consulta ao portal eletrônico do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ainda não foi designada audiência de instrução e julgamento — ou seja, o réu ainda não compareceu pessoalmente ao juízo, circunstância que afasta a aplicação do artigo 563 do CPP, segundo o qual só há nulidade processual se houver prejuízo às partes.
"Considerando todo o contexto verificado, qual seja, de que o denunciado não compareceu pessoalmente ao juízo, não subscreveu procuração em favor do defensor, tampouco foi atestada sua identidade no ato de citação ou em diligência subsequente, vislumbro prejuízo concreto verificado a partir da nomeação da Defensoria Pública sem certeza acerca da efetiva aquiescência do denunciado com a nomeação", concluiu o ministro ao determinar a renovação da diligência. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça._
Publicada em : 30/09/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
TSE abre prazo para partes acessarem provas dos inquéritos do STF
Relator de duas ações que contestam o uso de disparos em massa durante a campanha eleitoral de 2018 pela chapa do presidente Jair Bolsonaro, o ministro Luís Felipe Salomão, do Tribunal Superior Eleitoral, abriu prazo de dez dias para que as partes acessem a documentação compartilhada de inquéritos em tramitação no Supremo Tribunal Federal.
Ações tratam do suposto uso de disparos em massa na campanha de Bolsonaro em 2018
Miguel Ângelo/CNI
Tratam-se de provas dos inquéritos das fake news e das milícias digitais, relatados no STF pelo ministro Alexandre de Moraes, que também integra o TSE. O compartilhamento foi autorizado por ele em 16 de setembro.
As ações no TSE investigam a contratação de serviço de disparos em massa de mensagens em redes sociais durante a última campanha para a Presidência da República e se baseiam em reportagens da Folha de S.Paulo.
Nos despachos, Salomão determinou que as partes e o Ministério Público Eleitoral poderão apresentar as alegações finais no mesmo prazo, de acordo com o inciso X do artigo 22 da Lei de Inelegibilidade (Lei Complementar 64/90). Esse prazo foi concedido em dobro em razão do grande volume de documentos disponibilizados.
"Advirto, por fim, que o acesso aos dados sigilosos deve manter esse caráter, uma vez que o levantamento do sigilo, sem justa causa, pode ensejar a responsabilização criminal", afirmou Salomão em cada despacho.
Após o prazo de dez dias, as duas ações estarão prontas para serem julgadas pelo Plenário do TSE.
Originalmente, haviam ainda outras duas ações, que o TSE resolveu julgar antes do compartilhamento. Em fevereiro de 2021, concluiu que não há provas do uso de disparos em massa pela campanha de Jair Bolsonaro.
Naquela ocasião, o ministro Luiz Edson Fachin foi contra o julgamento adiantado das ações. Entendeu que o resultado não oferecia segurança e que manteria a sociedade em "estado de alvoroço", no aguardo pelo compartilhamento das provas do inquérito do TSE._
Publicada em : 29/09/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Fechamento de fronteira isenta companhia aérea por voo cancelado na pandemia
O fechamento das fronteiras e a proibição de entrada e saída de imigrantes afastam a responsabilidade objetiva da companhia aérea por cancelamentos de voos.
ReproduçãoFechamento de fronteira isenta companhia aérea por voo cancelado na pandemia
Com esse entendimento, a 15ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo negou um pedido de indenização por danos morais e materiais feito por um passageiro contra uma companhia aérea.
O autor alegou ter sofrido problemas em uma viagem de volta da Índia para o Brasil em março de 2020, no início da pandemia da Covid-19. Segundo ele, um voo de Nova Delhi, na Índia, para Istambul, na Turquia, foi cancelado em razão do fechamento dos aeroportos indianos para viagens internacionais.
O passageiro disse não ter recebido apoio da companhia aérea e só conseguiu deixar a Índia dias depois. Em primeira instância, a ação indenizatória foi julgada procedente. Porém, a Câmara reformou a sentença e absolveu a companhia aérea.
Para o relator, desembargador Achile Alesina, trata-se de caso de fortuito externo, ou seja, fatos provenientes de circunstâncias exteriores ao agente e ao bem causador dos danos.
"Diante desse novo cenário caótico e imprevisível naquela ocasião, não haveria mesmo outra alternativa à ré senão cancelar os voos previstos no fatídico dia", considerou o magistrado.
Alesina citou documentos apresentados pela companhia aérea que comprovam a suspensão de voos internacionais em Nova Delhi, bem como o fechamento de todos os aeroportos e das fronteiras da Turquia na data dos fatos.
"Por óbvio que a companhia aérea não poderia ser responsabilizada pela impossibilidade de trazer o autor de volta ao local de destino em meio a todos esses fatores externos, decorrentes da pandemia pela Covid-19, em 19 de março de 2020", completou.
Segundo o relator, não seria possível exigir da companhia aérea que simplesmente realocasse o autor em outro voo, já que os países começavam a fechar fronteiras e aeroportos: "O cancelamento em questão não pode ser considerado como falha na prestação de serviço de transporte aéreo internacional"._
Publicada em : 29/09/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Trabalhadora que sofreu discriminação por ser mulher será indenizada, decide TRT-3
A 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região manteve, por unanimidade, a sentença do juízo da 4ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora (MG) e aumentou a condenação por danos morais, para R$ 10 mil, a uma empresa pública do ramo de conservação, manutenção e gestão de documentos e de condomínios por discriminação em razão do gênero contra uma empregada.
Motorista de ambulância que sofreu discriminação deve ser indenizada
123RF
Segundo a profissional, ela foi a única motorista convocada, no mesmo concurso público, submetida a exame prático de direção, sem que houvesse essa exigência no edital. Além disso, contou que era privada de conduzir veículos, além dos limites do hospital em que prestava serviços, sofrendo com piadas, chacotas e comentários humilhantes por tais razões, acarretando-lhe sintomas depressivos.
Na ação trabalhista, a profissional alegou ainda que foi dispensada sem explicações. O juízo de primeira instância declarou a nulidade de dispensa da autora, por considerá-la imotivada, e determinou a reintegração da funcionária.
A empregadora argumentou, em defesa, que não foi provado o dano em virtude da retenção da carteira de trabalho ou discriminação em razão do gênero. Por isso, recorreu da sentença, impugnando a condenação imposta.
A desembargadora Maria Cecília Alves Pinto, relatora, afirmou que, de acordo com Resolução 40/2010, os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, admitidos por meio de concurso público em Minas Gerais, somente podem ser dispensados motivadamente, após o devido procedimento administrativo em que lhes seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.
No caso em tela, a recorrente não comprovou o motivo determinante do ato de dispensa da recorrida, ressaltou a magistrada. "A motivação apontada pela reclamada não a desonerou de responder pela dispensa levada a efeito e, nesse contexto, não se revestiu de validade e eficácia, uma vez que o motivo apresentado restou afastado pelo conjunto probatório", completou.
Assim, a não comprovação dos motivos que levaram à dispensa da reclamante, por justa causa, torna inválido o ato e demanda a reintegração da funcionaria, decidiu Cecília Alves.
Danos morais
Segundo a relatora, a sentença entendeu pela caracterização dos atos discriminatórios em razão de sexo, tanto na admissão quanto no decorrer do contrato de trabalho. De acordo com a relatora, o preposto da empregadora admitiu que a ex-empregada foi submetida a prova prática de direção, exigência não contida no edital do concurso.
Testemunha ouvida no processo confirmou os comentários discriminatórios entre os colegas e a chefia acerca da suposta incapacidade da trabalhadora de conduzir ambulância em viagens a outras cidades, só pelo fato de ser mulher. Por isso, a desembargadora reconheceu que deve ser mantida a condenação ao pagamento da indenização.
Quanto ao valor indenizatório, a magistrada entendeu que não há, na legislação vigente, a fixação de critérios objetivos que permitam a quantificação do valor correspondente à indenização por danos morais. Contudo, isso não significa ausência de critério. "Isso porque o artigo 944 do Código Civil estabelece que a indenização se mede pela extensão do dano", salientou.
Nesse sentido, a julgadora sustentou que deve-se dar atenção adequada ao critério determinado pela lei, verificando-se a intensidade da lesão e a extensão do dano, fixando-se a indenização em patamar que minimize o sofrimento, sem gerar enriquecimento sem causa, e que exerça o necessário efeito pedagógico, de forma a inibir a prática de outros ilícitos. Assim, aumentou a indenização por danos morais de um salário mensal para R$ 10 mil. Foi interposto recurso de revista._
Publicada em : 28/09/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
STJ mantém aumento de pena por estupro cometido por "avô por consideração
Nos casos de crimes sexuais contra vulneráveis, a incidência da causa de aumento de pena para quem comete a conduta se aproveitando de posição de autoridade sobre a vítima não fica restrita apenas às relações de parentesco sanguíneo.
Causa de aumento cabe sempre que o agente exercer autoridade sobre a vítima, explicou o ministro Reynaldo Soares da Fonseca
Emerson Leal
Com esse entendimento, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a agravo regimental em Habeas Corpus ajuizado por um homem que, na condição de namorado da avó da vítima, praticou atos de natureza sexual diversos da conjunção carnal contra a neta.
Em primeiro grau, o homem foi condenado à pena de oito anos de reclusão em regime fechado. O Tribunal de Justiça de São Paulo aumentou a pena para 12 anos por reconhecer, em recurso do Ministério Público, a majorante prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal.
Trata-se do trecho que permite o aumento de pena se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela.
Ao STJ, a defesa do réu destacou que a situação dele não se enquadra em nenhuma das descritas, pois exercia a figura de "avodrasto". Defendeu que, sem previsão legal, a causa de majoração não pode ser reconhecida.
Relator, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca explicou que, conforme a jurisprudência do STJ, essa causa de aumento é aplicável a todas as situações nas quais o agente exerça autoridade sobre a vítima, não ficando restritas, apenas, às relações de parentesco sanguíneo.
"No caso, como já destacado, a própria vítima contou que considera o paciente como avô, pois, desde que nasceu, já estava na família, frequentando de forma assídua a casa da avó, que morava nos fundos de sua casa", afirmou.
"Diante disso, é inafastável a incidência da referida causa de aumento", concluiu. A votação foi unânime. Acompanharam o relator os ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e João Otávio de Noronha, e o desembargador convocado Jesuíno Rissato._
Publicada em : 28/09/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
STF reafirma que não há responsabilidade objetiva em crime societário
Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão do acusado. Do contrário, ofende os requisitos do Código de Processo Penal e os tratados internacionais sobre o tema. Igualmente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
O decano do STF, Gilmar Mendes lembrou que responsabilidade objetiva na seara penal é vedada no ordenamento jurídico pátrio
Felipe Sampaio/STF
Com base no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.549, de relatoria do ministro Nelson Jobim, a 2ª Turma do STF deferiu agravo regimental em favor de homem denunciado porque a empresa de que é sócio prestou informações falsas à Receita. Assim, a decisão do STJ foi revertida.
No agravo, a defesa do empresário argumenta que a denúncia era inepta por não delimitar claramente qual ação do acusado teria contribuído para o cometimento do crime, já que o indivíduo deve responder por seus atos e não por posições que ocupa.
No julgamento, o relator — ministro Edson Fachin — votou pelo indeferimento do agravo. Segundo ele, ausente flagrante teratologia, é imprópria a prematura valoração do quadro probatório a fim de obstar interesse, ao que tudo indica legítimo, do Ministério Público em dar prosseguimento à persecução criminal, já que é no desenrolar da ação penal que a convicção judicial, à luz das controvérsias processuais, é consolidada.
O ministro Gilmar Mendes, contudo, abriu divergência em relação ao entendimento do relator, uma vez que a denúncia não delimita adequadamente a conduta criminosa imputada e seus elementos fundamentais.
"Não havendo uma demonstração a contento nem do vínculo causal (tipo objetivo) nem do liame subjetivo entre autor e fato, como se viu, estamos diante de um verdadeiro caso de responsabilidade objetiva. Nessa linha, importante destacar que a responsabilidade objetiva na seara penal é vedada no ordenamento jurídico pátrio. A responsabilidade objetiva é inconstitucional, e não existe espaço para tal modalidade de intervenção criminal no Estado Democrático de Direito", diz Gilmar em seu voto. O entendimento foi seguido pelos ministro Ricardo Lewandowski. Foram vencidos os ministros Edson Fachin e Nunes Marques e, com o empate, prevaleceu o princípio do in dubio pro reo.
O advogado do empresário, Luis Henrique Machado, exaltou a decisão. "Prevaleceu o entendimento de que o Ministério Público deve descrever a conduta dos denunciados de maneira que permita o exercício do contraditório e da ampla defesa. Desse modo, a 2ª Turma do Supremo reafirma a sua jurisprudência quanto à necessidade de evitar a odiosa responsabilidade objetiva, vedada em nosso ordenamento, mormente em caso de crimes societários"._
Publicada em : 28/09/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Google deve restabelecer dois canais de YouTube removidos indevidamente
Por constatar excessividade na conduta, a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a condenação do Google ao restabelecimento de dois canais que haviam sido removidos do YouTube por alegações de violações de direitos autorais.
Plataforma excluiu canais por supostas violações de direitos autorais
TJ-SP
Em seus canais, o youtuber exibia e comentava trechos de partidas de futebol. Um deles chegou a ter mais de 60 mil inscritos, enquanto o outro alcançou 212 mil. Em 2018, alguns vídeos de poucos minutos foram excluídos. O autor recebeu um aviso da plataforma de que teriam ocorrido violações de direitos autorais. Ambos os canais foram posteriormente removidos.
A 15ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo determinou a restituição dos canais e o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5 mil. Segundo a juíza Celina Dietrich Trigueiros Teixeira Pinto, o Google, empresa responsável pelo YouTube, não comprovou a suposta denúncia de terceiro por violação de direitos autorais. Ela ainda considerou que a plataforma desrespeitou o direito fundamental de livre expressão do autor.
Já o desembargador Natan Zelinschi de Arruda, relator do processo no TJ-SP, indicou que o YouTube somente poderia remover canais e vídeos "que contenham peculiaridades íntimas, nudez ou cenas sexuais", o que não seria o caso.
Porém, foi afastada a indenização por dano moral. Arruda não observou "nenhuma afronta à dignidade da pessoa humana" ou "exposição vexatória". Segundo o relator, a remoção dos canais seria um "simples dissabor em relação ao cotidiano".
"Com a decisão, percebe-se a atuação judicial para frear arbitrariedades nas decisões unilaterais ou automatizadas de remoção de vídeos, impedindo-se que por alguns supostos vídeos violadores, todos os canais de criadores sejam excluídos, com bloqueio de monetizações", aponta o advogado José Antonio Milagre, que atuou no caso._
Publicada em : 27/09/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Sinal dos tempos: MPF quer processar colegas por crime de hermenêutica
Leio que os procuradores da república Emanuel Ferreira e Luiz de Camões Boaventura estão na alça de mira da Corregedoria do Ministério Público Federal. Contra eles foi aberto Inquérito Administrativo Disciplinar.
Explico, adiantando que meu ponto central será a impossibilidade de crime de hermenêutica, além de seus efeitos colaterais.
Os dois procuradores ingressaram com Ação Civil Pública contra a União por danos morais coletivos causados pela ação do juiz Sérgio Moro (lato sensu, "lava jato"). Eles deixam claro na petição, entre outras coisas, os vários modos e momentos em que o ex-juiz atuou de modo parcial e inquisitivo, demonstrando interesse em influenciar indevidamente as eleições presidenciais de 2018 (ver aqui, porque meu espaço é pequeno).
O juiz federal indeferiu de plano a ação. Entre outras coisas, disse que não cabia uma ação para compelir às Instituições implementarem cursos e alterações de currículos para que os agentes (do MPF e PJ) passassem a evitar atitudes contra a Constituição. Ao tomar conhecimento, a Corregedora-Geral do MPF, Elizeta Ramos, mandou abrir o inquérito dizendo que "verificam-se sérios traços de infidelidade às atribuições institucionais".
Em primeiro lugar, a Corregedora corre o risco de dar um tiro no pé. Se a moda pega, estar-se-á institucionalizando o crime de hermenêutica no âmbito do Ministério Público. Sabemos que desde 1897 o STF, em ação movida pelo Presidente (do RS) positivista Júlio de Castilhos contra o juiz Mendonça Lima, disse ser inviável essa "caça epistêmica" (ver aqui).
Duas questões se põem. Primeiro, a corregedora diz que cabe investigar os procuradores porque a inicial foi rejeitada. Bom, a bem da verdade, eu até gostaria de concordar com a doutora. Afinal, todos os dias vemos iniciais serem rejeitadas, que vão de ACPs a ações penais. Se em cada rejeição cabe investigar o autor-membro-do-MP, não teremos espaço para tantos processos administrativos (ou inquéritos). Eis os efeitos colaterais. A Caixa da Corregedora pode ser pior que a de Pandora.
Assim, acaso formado o precedente, estou com vários pedidos de investigações na agulha. Eu e centenas de causídicos. Recentemente um juiz rejeitou in limine uma ação contra... Ah, deixemos prá lá. Bom, por enquanto. Se a doutora Elizeta entender, mesmo, que uma rejeição de ação intentada pelo MPF dá azo à inquérito, vamos em frente. Depois não se queixe(m).
A segunda questão está imbricadíssima com o crime de hermenêutica. Parece evidente que nenhuma ação pode ser arbitrária. Sou suspeito para falar disso, porque fui o único quem reclamou do próprio MPF, em vários textos, do fato de terem deixado "transitar em julgado" a afirmativa do TRF-4 de que o MP não necessita ser isento (ler aqui). Aliás, basta ver o teor do projeto Anastasia-Streck que tramita no parlamento. Instituição republicana não pode agir estrategicamente; do contrário, não se trata de instituição republicana.
Para além de platitudes e obviedades, não parece haver dúvidas que os fatos postos pela dupla de procuradores são verdadeiros — até porque públicos e notórios. Mais do que isso, é fato jurídico, transitado em julgado — afinal, o STF declarou Moro suspeito (e nem precisou lançar mão das mensagens da Operação Spoofing). E por quais razões? Basta ver o acórdão da Suprema Corte. Veja-se: isso não é pouca coisa. O STF entendeu, implicitamente, que o artigo 254 admite também a parcialidade como motivo para anulação de processos, como já ocorre, de há muito, no Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Decisão do Supremo e o direito internacional não valem como direito nesse positivismo capenga-tupiniquim?
O juiz pode (assim como a corregedora do MPF) não concordar com os pedidos de instar a União, por meio da ENFAM e Escola MP, a fazer cursos. OK. Mas, convenhamos, não é absurdo exigir que, por exemplo, a instituição encarregada de ser a guardiã da Constituição (o MP) envide todos os esforços para que seus membros façam exatamente o que a CF diz. Porque, ao que se viu, na operação "lava jato" não foi bem o que ocorreu, conforme já decidido pelo STF. Você pode não concordar com o que foi decidido pelo STF. Mas, vai fazer o quê? Contempt of Court? Vai esbofetear o Rei Henry V, como mostra Shakespeare na peça Henry IV?
Por vezes as obviedades devem ser ditas...várias vezes. Darcy Ribeiro escreveu um Tratado de Obviedades para insistir nisso. O Tribunal Constitucional de Espanha chegou a dizer, em um acórdão logo após a Constituição de 1978, que os juízes deveriam interpretar as leis de acordo com... a Constituição. E não foi considerado absurdo dizer o óbvio. Ferrajoli ganhou notoriedade dizendo uma coisa evidente (e óbvia): que uma lei tem dois âmbitos — vigência e validade. E assim por diante.
Vejamos. Se o fundamento — atuação de Moro e da própria força-tarefa do MPF — é hígido, a discussão passa ser o objeto pedido. Moro influenciou as eleições. Até as pedras hoje sabem disso. Além disso, não esqueçamos que Moro confessou que agiu à margem da lei aos divulgar os diálogos Lula-Dilma, pedindo sinceras escusas em mais de 30 laudas ao STF, "inaugurando", caricatamente, uma nova forma de extinção da punibilidade.
Examinando os objetivos da ACP, um deles é o de buscar obrigações de fazer. Ora, as Escolas das Instituições são órgãos que lidam com dinheiro público. Têm caráter oficial. Então, por qual razão o cidadão não tem o direito de accountabillity acerca do conteúdo que está sendo ministrado? Como dizia o personagem Cons. Acácio, as consequências vêm sempre depois.
Estariam as Escolas blindadas aos fatores exógenos? Blindadas às cobranças? Agora mesmo o CNJ decidiu incluir matérias absolutamente discutíveis em concursos, como consequencialismo, passando-se a entender que uma lei ordinária como a LINDB tem o condão de dizer o conteúdo de escolas e concursos. E o que dizer de institucionalizar a Análise Econômica do Direito em um país como o nosso, com milhões de esgualepados? Esses atos estão blindados?
O Brasil tem de se acostumar com uma coisa chamada "República". Por mais críticas que o juiz e a corregedora do MPF tenham à ACP proposta pela dupla de procuradores, nem de longe a rejeição da ação pode ensejar "infração ou crime de hermenêutica". Podem não gostar da ACP; daí a acharem que cabe esse tipo de resposta arbitrária em âmbito institucional é outra coisa bem diferente.
Mormente em um assunto tão candente como o papel de um juiz que, com sua atuação parcial (e suspeita), alterou os rumos da própria história do país. "Brincássemos", como exercício argumentativo e absolutamente hipotético, com "o efeito borboleta", diríamos que tudo o que de ruim aconteceu com o país, em termos políticos-institucionais (há uma foto interessante do então juiz, em 2016, com a camisa de um clube com a publicidade da Prevent, mostrando como a história é repleta de ironias e coincidências) tem a ver com essa fenomenologia. Até tentativa de golpe houve. E jabuti não dá em árvore.
De todo modo, a Doutora Corregedora pode ter caído em uma armadilha. Vejamos:
a) se ela coloca como um dos fundamentos do Inquérito a rejeição da ACP;
b) e, assim, se o inquérito por ela proposto for arquivado-rejeitado,
c) então, pela mesma lógica, ter-se-á a subsunção de sua conduta no artigo 25 da Lei de Abuso.
Veja-se como são infindáveis os caminhos do direito. Sic transit gloria mundi.
Um inquérito contra si mesmo. Brilhante futuro do pretérito! Bingo!
Numa palavra final, sou suspeito para falar sobre ativismo judicial. Mantenho um laboratório epistêmico no qual testamos decisões para aplicar a fórmula da Crítica Hermenêutica do Direito que distingue o ativismo da judicialização. Não creio, sinceramente, que possamos, via Judiciário, trazer felicidade ou sabedoria para o povo. E nem colocar comida na mesa. E tampouco dar metade da herança para a amante. E nem alargar licença paternidade de pais de gêmeos para 180 dias.
Igualmente parece inviável pensar que as Escolas (Enfan e correlatas) venham a mudar seu imaginário por ordem judicial. Seria algo parecido com uma ordem judicial para que os professores de todo o país lessem Kelsen de cabo a rabo. Também é inviável exigir, "por ordem judicial", que se pare de "sopesar" princípios — invocando Alexy — colocando um em cada mão fazendo gestos para a plateia.
Do mesmo modo, é impossível pensar em obrigar a que as bancas de concursos não façam perguntas sem respostas ou com gabarito errado, confundindo positivismo com qualquer coisa e pensando que realismo é pós-positivismo e que princípios são valores que cada um pode colar sobre as leis... E não conseguiremos impedir que os cursinhos logo, logo, ensinem "consequencialismo" em resuminhos.
Se cumprir a CF é um dever — e até mesmo uma atitude revolucionária — parece inútil em um país como o Brasil querer obrigar a quem tem a obrigação de cumprir a CF a que cumpra o seu dever de, exata e justamente, cumprir a Constituição.
Não esqueçamos que o STF já tentou humanizar os presídios com a declaração do Estado de Coisas Inconstitucional do sistema medievo-prisional. Deu errado, como se viu. Nem o STF conseguiu. Logo...
De qualquer maneira, tenho poucas certezas. Uma delas é a de que não devemos imputar "crime de hermenêutica". Fosse por isso, quantas faculdades ficariam funcionando? O resto o leitor completa...!
De todo modo, os dois procuradores podem ter errado "no padre", mas, de algum modo, "acertaram em cheio a igreja", se entendem o universo dos ditos populares._
Publicada em : 27/09/2021
Fonte : Revista Consultor Jurídico