Não gera multa ao devedor a demora do juízo em determinar pagamento_
O devedor não tem que pagar multa, tampouco honorários advocatícios, quando há excessiva demora do juízo em determinar a intimação do devedor para pagamento. De acordo com a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se pode imputar ônus ao devedor se não foi ele que deu causa à demora.
Segundo o processo, o credor pediu o cumprimento de sentença de indenização por danos morais contra uma empresa, juntando memória de cálculo do débito, em 2 de dezembro de 2014. No entanto, apenas em 24 de junho de 2015, o juízo de primeiro grau proferiu despacho determinando a intimação da empresa para pagar o valor ? o que foi cumprido.
O exequente entendeu que a obrigação foi paga de forma parcial, pois a executada não atualizou monetariamente o débito no período entre o pedido de cumprimento de sentença e a data do efetivo pagamento. Por isso, requereu que fosse aplicada a multa do artigo 475-J do Código de Processo Civil de 1973, bem como determinado o pagamento de honorários advocatícios.
Em primeiro grau, o pedido foi negado sob o fundamento de que não houve má-fé da empresa, que cumpriu integralmente o comando judicial ao pagar exatamente o valor apontado pela parte credora. Afinal, o despacho tinha sido omisso em relação à necessidade de atualização do débito, razão pela qual não poderia a executada ser prejudicada com a condenação em multa e honorários.
Contudo, na mesma decisão, foi determinado o pagamento do valor correspondente à atualização monetária, no prazo de 15 dias. O exequente interpôs recurso, o qual foi desprovido pelo Tribunal de Justiça do Paraná.
Ao STJ, o credor argumentou que o CPC não exige a caracterização de má-fé do devedor para efeito da incidência de multa e honorários em caso de pagamento parcial do débito em cumprimento de sentença.
O relator no STJ, ministro Marco Aurélio Bellizze, explicou que o CPC de 1973 estabelecia, em seu artigo 475-B, que, quando a determinação do valor da condenação dependesse apenas de cálculo aritmético, o credor deveria instruir o pedido de cumprimento com a memória discriminada e atualizada do cálculo. Se o juízo concordasse com o valor indicado pelo credor, o devedor seria intimado a pagá-lo.
Para o ministro, esse procedimento foi rigorosamente cumprido no caso dos autos. A peculiaridade ? observou ? foi a demora excessiva do juízo de primeiro grau em determinar a intimação do devedor para pagamento do valor indicado ? mais de sete meses ?, o que gerou um saldo remanescente relacionado à correção monetária do período.
"Levando-se em conta que o equívoco no procedimento adotado foi causado pelo Poder Judiciário, somado à inércia do próprio credor em se manifestar nos autos pugnando pela necessidade de nova atualização do débito, não se revela possível imputar o ônus à executada, que não deu causa e tampouco contribuiu para o equívoco procedimental", disse o relator.
O ministro destacou que o problema causado pela demora na intimação foi solucionado pelo juiz, pois evitou o prejuízo do credor ao determinar que a diferença correspondente à atualização fosse objeto de novo depósito ? que, de fato, ocorreu ?, sem, no entanto, punir o devedor com multa e honorários sucumbenciais por algo a que não deu causa. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 21/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Ação de despejo não precisa de todos os proprietários do imóvel no polo ativo
No caso de ação de despejo após o fim do contrato de locação, não é necessário que todos os proprietários figurem no polo ativo da ação. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Ação de despejo foi ajuizada por apenas parte dos proprietários123RF
O contrato de locação entre os proprietários do imóvel e a empresa foi firmado em 2011 e tinha validade até 2016. Nesse período, um dos proprietários morreu, e seus bens foram repartidos entre quatro herdeiros.
O locador original remanescente e um dos herdeiros ajuizaram ação de despejo contra a empresa após o término do contrato, em março de 2016. Na contestação, a empresa locatária alegou que seria necessário proceder à regularização do polo ativo da ação, para incluir os demais herdeiros do falecido.
A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou que, como previsto no artigo 2º da Lei de Locações, haverá solidariedade entre os múltiplos locadores ou os múltiplos locatários de um imóvel, se o contrato não dispuser em sentido contrário; no entanto, a solidariedade não leva obrigatoriamente à formação de litisconsórcio.
Ela disse que, quando existem diversos locatários para um mesmo imóvel, a jurisprudência do STJ entende que há litisconsórcio passivo necessário, e todos eles devem ser citados na ação de despejo para que possam ser alcançados pelos efeitos da sentença.
Por outro lado ? prosseguiu a relatora ?, não subsistem os motivos que levam à necessidade de formação de litisconsórcio quando se trata de imóvel com múltiplos locadores, pois, entre outras razões, os proprietários prescindem dessa garantia.
"Acerca do tema do litisconsórcio ativo necessário, este Tribunal Superior já se manifestou no sentido de que sua aceitação deve ocorrer apenas em situações excepcionalíssimas, em razão da potencial ofensa ao direito constitucional de ação e de acesso à Justiça", afirmou a ministra.
Para o caso em discussão, Nancy Andrighi apontou que a solução deve seguir a regra do artigo 1.314 do Código Civil, a qual estabelece que cada coproprietário, entre outras prerrogativas, pode reivindicar a coisa de terceiro e exercer todos os direitos compatíveis com o caráter indivisível do condomínio.
Para a relatora, tal regra permite que qualquer um dos condôminos exerça a prerrogativa de encerrar o contrato de locação.
Outro ponto defendido pela empresa recorrente era a necessidade de notificação prévia da intenção de encerrar o contrato, antes do ajuizamento da ação de despejo.
A ministra refutou essa alegação e considerou que é permitido ao locador ajuizar diretamente a ação de despejo, prescindindo da notificação prévia, desde que o ajuizamento ocorra nos 30 dias seguintes ao fim do prazo do contrato. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 21/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Improbidade administrativa e princípio da insignificância: uma história sem fim
Um vocábulo específico chama atenção na redação do caput dos artigos 9º e 10º da Lei 8.429/1992: ?qualquer?. Será, de fato, que todo e qualquer ato suscetível de enquadramento nos referidos róis de tipos redundaria, automaticamente, em improbidade? Ou será que, à luz das circunstâncias do caso concreto, determinada conduta, por sua baixa reprovabilidade ou por seu ínfimo impacto, deveria deixar de ser alçada à condição de ímproba?
Para começarmos a responder, vale rememorarmos o princípio da insignificância ? ou da bagatela ?, o qual consiste, em linhas gerais, no afastamento da tipicidade material de uma conduta em virtude de sua inaptidão in concreto para atingir o bem jurídico tutelado pela norma, ainda que o agir se amolde ao tipo penal nos planos objetivo e subjetivo. Pois bem, apesar de originado na doutrina[1], o preceito encontraria consagração na jurisprudência (Supremo Tribunal Federal, RHC 66.869, DJ de 28 de abril de 1989), que o lapidaria para elucidar seus requisitos: mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada.
Com o amadurecimento do instituto no campo penal, foi natural que o tempo fizesse surgir o debate sobre sua aplicação noutras searas de responsabilização, notadamente na de improbidade. Foi assim que, num primeiro momento, em 2008, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deparou com a questão (REsp 892.818, DJ de 10 de fevereiro de 2010), concluindo pela inaplicabilidade do princípio.
Tratava-se, naquela hipótese, de conhecido caso de chefe de gabinete municipal que, após ter utilizado veículo público e auxílio de três guardas municipais, confessou todos os fatos que lhe haviam sido imputados, pediu exoneração do cargo e ressarciu o valor de R$ 8,47, referente ao combustível consumido no trajeto. Embora o tribunal de segundo grau houvesse rechaçado a tipicidade, o STJ reformou o acórdão para fazer incidir multa no valor de R$ 1.500,00, aduzindo, para tanto, que (i) improbidade não se compatibilizaria com insignificância, haja vista que lesão (independentemente da extensão) e conduta (independentemente da reprovabilidade) não suplantariam a importância do objeto tutelado (probidade); e que (ii) uma coisa seria aferir a tipicidade da conduta ímproba (presente ou ausente), outra coisa seria analisar as circunstâncias práticas para uma adequada dosimetria das sanções.
Anos mais tarde, em 2015[2], o mesmo STJ, dessa vez por sua 2ª Turma (AgRg no REsp 968.447, DJ de 18 de maio de 2015), teria um novo encontro com a matéria, dessa vez decidindo diferentemente: ?o ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante, sendo de se aplicar, na sua compreensão, o conhecido princípio da insignificância, de notável préstimo no Direito Penal moderno, a indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando o efeito do ato agressor é de importância mínima ou irrelevante, constituindo a chamada bagatela penal.?
O raciocínio engendrado ? e que seria repetido no julgamento do REsp 1.536.895 (DJ de 15 de dezembro de 2015) ? foi o de que, inexistindo reprovabilidade relevante ou prejuízo grave, estaria ausente elemento subjetivo do tipo no sentido de, por dolo ou culpa grave, se ferir a probidade. Dito de outro modo, embora o artigo 21 da Lei 8.429/1992 dispense a ocorrência de lesão ao erário para que se configure a improbidade, somente imoralidades qualificadas desafiariam a incidência do diploma.
Posteriormente, contudo, em 2018, sobreviria aresto da 2ª Turma no REsp 1.512.654 (DJ de 27 de fevereiro de 2018), reafirmando, no âmbito daquele colegiado, o descabimento da insignificância no âmbito das ações de improbidade administrativa.
De lá pra cá, outros julgados da corte orbitariam o tema, sem, porém, se deter com profundidade sobre o cabimento ou não do princípio em sede de improbidade: no MS 21.715 (DJ de 2 de fevereiro de 2017) e no AgInt no REsp 1.774.729 (DJ de 13 de fevereiro de 2019), o entendimento foi no sentido de que, no caso concreto, a conduta seria de gravidade acentuada; e no AgInt no AREsp 1.213.734 (DJ de 14 de fevereiro de 2019) e no AgInt no AgInt no REsp 1.579.889 (DJ de 29 de abril de 2019), o fundamento não chegou a ser apreciado, dada a incidência, respectivamente, das súmulas 7 do STJ e 284 do STF.
Em resumo, entendemos que não está suficientemente madura uma posição jurisprudencial por parte do STJ sobre a matéria, ainda que identifiquemos, com base nos julgados e nos votos mencionados acima, uma inclinação pela impossibilidade de aplicação do princípio. A despeito ? ou exatamente por conta ? disso, registramos nossa posição em favor da possibilidade, e o fazemos objetivamente:
(i) se improbidade é imoralidade qualificada, a subsunção de condutas nos tipos legais deve observar a reprovabilidade da conduta e o grau de prejuízo para tanto, não se cingindo à dosimetria de pena;
(ii) tanto essa tutela da improbidade não é absolutamente intangível, que admite transação, convalidação de atos, preservação de situações consolidadas no tempo etc.;
(iii) o princípio da insignificância alcança seara de responsabilização em tese até mais gravosa que a da improbidade (na medida em pode cercear até liberdade de locomoção), podendo contemplar inclusive crimes contra a administração pública, não parecendo razoável simplesmente renegar, a priori e abstratamente, a possibilidade de sua incidência em sede de improbidade;
(iv) se impunidade é capaz de gerar insegurança, por certo que punições identificadas com percepções de injustiça possuem aptidão ainda maior; e
(v) o artigo 21 da Lei 8.429/1992 fala na possibilidade de cominação de sanções independentemente de prejuízo ao erário, o que é diferente de possibilidade de enquadramento (ou não) de determinada conduta como ímproba (independentemente de prejuízo ao erário).
Por tudo isso, em que pese o parágrafo 7º do artigo 12 do Projeto de Lei 10.887/2018 aparentemente sugira uma posição intermediária (admitindo que sanção se limite a multa em caso de atos de menor ?potencial ofensivo?), entendemos, na verdade, que a disposição, se aprovada, convive bem com nosso entendimento: determinadas conduta e lesão, embora consideradas suficientes para não serem insignificantes, podem possuir baixa estatura, limitando as apenações; lado outro, se reprovabilidade e lesão são insignificantes, diremos que nem sequer de improbidade se cuidará, nenhuma sanção devendo incidir, consequentemente.
[1] MAÑAS, Carlos Vico. O princípio da insignificância como excludente da tipicidade do direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 58; FILHO, Diomar Ackel. O princípio da insignificância no direito penal. In: Lex coletânea de legislação e jurisprudência. São Paulo: Lex editora, v. 94, 1988, p. 72-77; e DALBORA, José Luis Guzmán. La insignificancia: especificacíon y reducción valorativas en el ámbito de lo injusto típico. In: Revista brasileira de ciências criminais, n. 14, abri./jun. 1996, p.41-82.
[2] Não se desconhece julgado de 2013 da 2ª Turma em vencido o ministro Napoleão Nunes Maia, que aplicava a insignificância (REsp 1.186.969/SP, DJ de 5 de novembro de 2013). O fundamento do voto vencedor, nada obstante, não se deu pela impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância em sede de improbidade, mas, sim, pela existência de dolo genérico a configurar o tipo ímprobo. Dito de outro, modo, enquanto o voto vencido repercutiu a baixa gravidade e o pequeno prejuízo no elemento subjetivo do tipo, que a seu sentir inexistiria, o voto vencedor simplesmente pontuou a ocorrência do dolo genérico, preenchendo o elemento subjetivo e, por consequência, entendendo praticado o ato de improbidade._
Publicada em : 21/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Plano coletivo deve manter contrato de beneficiário em tratamento
É possível a rescisão unilateral e imotivada de contrato de plano de saúde. No entanto, deve ser resguardado o direito daqueles beneficiários que estejam internados ou em pleno tratamento médico. Para esses casos, a rescisão só poderá acontecer após a alta médica.
Plano deve garantir a continuidade do contrato dos beneficiários que estão em tratamentoReprodução
A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao permitir que uma operadora de seguro-saúde rescindisse o contrato de plano coletivo firmado com uma empresa de transportes, desde que os beneficiários em tratamento médico continue assegurados.
"Não obstante seja possível a resilição unilateral e imotivada do contrato de plano de saúde coletivo, deve ser resguardado o direito daqueles beneficiários que estejam internados ou em pleno tratamento médico, observando-se, assim, os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana", afirmou o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze.
No caso analisado, uma empresa ajuizou ação em desfavor da operadora de seguro-saúde para garantir a manutenção do contrato de plano coletivo e da respectiva cobertura médico-hospitalar para os seus 203 funcionários.
Em primeiro grau, a ação foi julgada parcialmente procedente para obrigar a seguradora a manter como beneficiários apenas os funcionários em tratamento médico.
O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença, condenando a operadora a não cancelar a cobertura médico-hospitalar de nenhum funcionário e declarando nulas as cláusulas e condições gerais do contrato que autorizavam sua rescisão unilateral e imotivada.
Ao recorrer ao STJ, a operadora pediu a reforma da decisão alegando tratar-se de resilição unilateral de contrato de plano coletivo, e não individual.
De acordo com o ministro Marco Aurélio Bellizze, o artigo 13, inciso II, da Lei 9.656/1998 (Lei dos Planos de Saúde) ? que veda a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não pagamento da mensalidade por mais de 60 dias ? incide apenas nos contratos individuais ou familiares.
No caso dos planos coletivos, a jurisprudência pacífica do STJ admite a rescisão unilateral e imotivada, desde que cumprida a vigência de 12 meses e feita a notificação prévia do contratante com antecedência mínima de 60 dias.
Todavia, segundo Bellizze, a liberdade de contratar não é absoluta, devendo ser exercida nos limites da função social dos contratos. Ele destacou que a saúde e a vida do beneficiário do plano se sobrepõem a cláusulas de natureza eminentemente contratual, impondo-se, no caso analisado, a manutenção do vínculo entre as partes até o fim do tratamento médico.
O ministro lembrou que a Lei dos Planos de Saúde estabelece ainda que as operadoras privadas poderão, voluntariamente, requerer autorização para encerramento de suas atividades, desde que garantam a continuidade da prestação de serviços aos beneficiários internados ou em tratamento.
"Tomando como base uma interpretação sistemática e teleológica da referida lei, em observância aos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, é de se concluir que o referido dispositivo legal ? artigo 8º, parágrafo 3º, "b", da Lei 9.656/1998 ?, que garante a continuidade da prestação de serviços de saúde aos beneficiários internados ou em tratamento médico, deverá ser observado não só nos casos de encerramento das atividades da operadora de assistência à saúde, mas também quando houver resilição unilateral do plano de saúde coletivo, como ocorrido na espécie", afirmou. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 20/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Escola de negócios lança pós-graduação em Direito e Inteligência Artificial
A SKEMA Business School ? uma organização sem fins lucrativos de origem francesa ? lançou uma curso de pós-graduação em Direito e Inteligência Artificial.
Escola em BH irá oferecer pós-graduação em Direito e Inteligência artificial
O coordenador do curso é o advogado, mestre em Direito Econômico e doutor em Direito Privado, Edgar Gastón Jacobs. A especialização será dividida em eixos como nova ética, regulações e ferramentas.
No modulo de regulação serão tratadas questões do que seria lícito e o que seria impróprio no uso da inteligência artificial. A discussão sobre privacidade, os preconceitos algorítmicos, os possíveis impactos do deep fake e a responsabilidade civil dos robôs e carros autônomos são exemplos.
Já na parte sobre novas éticas o curso irá tratar de competências socioemocionais e novos conhecimentos para construir e implementar uma ética condizente à realidade da inteligência artificial. As aulas começam no dia 03 de abril; o curso terá duração de 15 meses, com um total de 425 horas. O valor do investimento mensal é de R$1.500,00._
Publicada em : 20/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
O cara da TV Record, o fracasso do Direito e o mundo do espetáculo
1. O fracasso da civilização
Li e vi o ?espetáculo? que o jovem rapaz apresentador da TV Record (ver aqui) fez ao vivo. Quem tiver estômago, veja. A notícia é autoexplicativa. Em nome do ?ibope? e da espetacularização, informou ao vivo, com fones no ouvido e tudo, que a filha da senhora havia sido assassinada. Sim, ele fez isso.
Acabou. Vamos devolver a chave. A luz se apaga. E o que dizer do lamentável episódio envolvendo a premiada jornalista Patrícia Campos Mello, execrada, injuriada e difamada ? primeiro, por um anônimo, e depois, pelo presidente da República ? à luz dos holofotes e sob os aplausos de claques que compõem esse simulacro todo? Disse-se o que se disse ? foi absolutamente cruel a insinuação sexual ? e, no parlamento, alguns deputados apoiaram a difamação. Fracassamos ou não? Até Sardenberg, da GloboNews e CBN, sempre defensor do establishment, diz que houve quebra de decoro. Até tu, Sardenberg?
2. O consumidor de ilusões e as ilusões do consumidor: o fracasso como meta
É claro que isso tudo tem explicação. Vejamos. Já em 1967, o francês Guy Debord escreveu La Societé du Spectacule (A sociedade do espetáculo), antecipando as mazelas da fragmentação da cultura ocorrida nestas últimas duas décadas. Como bem lembra Vargas Llosa ? que, de certo modo, ?revisita? a temática 45 anos depois, em seu La Civilización del Espetáculo ?, Debord qualifica de espetáculo o que Marx chamou de alienação decorrente do fetichismo da mercadoria.
É quando o indivíduo se ?coisifica?, entregando-se sistematicamente ao consumo de objetos, muitas vezes inúteis e supérfluos. Na proposição 212 de seu livro, Debord chama de espetáculo a ditadura efetiva da ilusão na sociedade moderna.
Debord dizia que, na sociedade do espetáculo, a vida deixa de ser vivida para ser representada, vivendo-se ?por procuração?, como os atores da vida fingida que encarnam uma peça: ?O consumidor real se torna um consumidor de ilusões?.
Llosa produz um livro em que denuncia a vulgarização da cultura, repetindo algo que T. S. Eliot já dizia, ou seja, que a cultura está a ponto de desaparecer; na verdade, talvez já tenha desaparecido. Eu acrescento: os néscios venceram.
Llosa chama de ?civilização do espetáculo? ou de um mundo em que o primeiro lugar na tábua de valores vigente é ocupado pelo entretenimento e em que se divertir, fugir do aborrecimento, é a paixão universal. Eis o ?cara? da Record. Eis... vejamos a seguir.
3. O novo lumpesinato cultural ? perdeu, Direito.
Llosa critica fortemente aquilo que chama de ?literatura light?, que propaga o conformismo, a complacência e a autossatisfação. Na mosca.
Diz também ? isso em uma entrevista ? que a internet democratizou a informação, mas não a cultura. Mas essa informação, se não há uma cultura que discrimine, pode também naturalizar completamente a informação, porque o excesso de informação pode ser um excesso de confusão. Por isso, a cultura é muito importante, pois permite distinguir o que é relevante do que não é relevante. E isso parece estar perdido. Vejam-se as falas de integrantes do governo, como Paulo Guedes sobre o dólar e as empregadas domésticas, alegoria pequeno-gnosiológica com ares de ?manual para néscios?.
Aí está. As denúncias de Debord e Llosa cabem como uma luva ao que se pratica no Brasil em termos de jornalismo, ensino e práticas jurídicas.
Trata-se da fabricação cotidiana de ?lumpens pós-modernos?. Esse ?indivíduo? fruto desse processo não reivindica. Não luta. Apenas reproduz. O que ele faz é alienar-a-sua-ação-ao-outro. Trata-se do novo homem, o que substitui o homo sapiens: É o homo simplifier ou o homo facilitator.
Juristas, estagiários, publicitários, jornalistas e jornaleiros... Ninguém está livre desse novo homem. Tenho denunciado essa gente há muitos anos. Ainda há dias vi, nas redes (sempre ?as redes?) um ?comercial? de um advogado, acho que de Minas, em que ele ?se exibe?, como se fora personagem de um filme policial. Vai até a favela e diz: nós levamos o caso daqui até Brasília. Que coisa, não?
Outros ?ensinam? Direito por memes e macetes. Cantam. Dançam. Desafinam. Comparam emendas constitucionais a silicone. Pensam que, para escrever livros, basta pagar e juntar letrinhas. E quejandar. Pois é. Livros? Constituição? Boa dogmática? Filosofia no Direito, então? Nada disso.
Como já falei, meu problema não é com o jogador. É com o jogo. Simplifique a coisa a tal ponto que a coisa já não é mais a coisa. É reduzida a um simulacro. É nisso que fracassa o Direito.
Tudo o que está acontecendo veio de algum lugar. Não há grau zero. Jabuti não nasce em árvore. Plantou-se transgênicos. Abriram a fábrica de próteses. Para fantasmas. Por isso se prende gente por R$ 5. Por isso se algema maneta. Por isso ?não se conhece? de milhares de recursos e falamos tanto de precedentes. E ousar fazer embargos dá multa. Está preocupado com a enchente? Pois de há muito começou a chover na serra.
Sim, fracassamos. O rapaz da Record apenas é um símbolo que apagou a luz. Um simulacro. Ou seria uma simulação de tudo o que está aí?
4. Nada está tão ruim que não possa piorar (?)
Outro dia li dicas sobre filosofia do Direito. Uma dica foi esta: ?o positivismo jurídico tem como ápice a doutrina de Hans Kelsen que visa demonstrar uma fórmula de aplicação do Direito que pura e simplesmente declare a vontade do legislador sem criar nada novo, reduzindo o seu conteúdo às leis escritas" (sic). Esse deve ser o Kelsen quem escreveu, em lugar da Teoria Pura do Direito, a Teoria do Direito Puro, se me entendem a ironia. Na medicina seria algo como ?tanto faz o tipo de sangue para fazer transfusão; basta que seja sangue?. Ou ?tanto faz usar antibiótico ou chazinho de ervas ? dá tudo no mesmo?.
Pronto. Como é mesmo o nome do rapaz da Record? E daquele que ensina o ECA cantando? E o que canta ensinando o que é estupro (já ouviram a letra)?
E os alunos? Bem, são os que se transformam depois em advogados, defensores, procuradores, juízes. E professores. Bom, eis aí o resultado. E está estabelecido o círculo vicioso (que não é um ciclo. É círculo, mesmo. Antes fosse só um ciclo. Talvez tivesse perspectiva de chegar ao final).
O homo sapiens perdeu, playboy. Já temos o novo homo. O facilitador. O homo zapiador (homozapiens). O homo boquirotus. O homo nescius. O homo ridiculum, enfim, ille qui superbus est stultitiam suam ? o homem que se orgulha de sua própria estultice.
Como diz João Pereira Coutinho, fazendo uma crítica ao filme Jojo Rabbit, é bobagem pensar que os alemães teriam resistido a Hitler se tivessem conhecido melhor o outro, o inimigo judeu. Isso é simpático, diz Coutinho, mas falso. Como ensina o filme Uma Vida Oculta, de Terrence Malick, essa resistência teria sido mais eficaz se os alemães conhecessem melhor...a eles próprios. Eis aí um bom recado para a comunidade jurídica. E para o país.
Tenho visto tantas coisas nestes últimos tempos que dou completa razão a Malick. Ou à leitura feita de Malick.
Os maiores inimigos dos juristas são eles mesmos. O Direito ajudou a destruir o país e, quem foi o responsável? A comunidade jurídica jura, de pé junto, que não tem nada a ver com isso.
Os alemães também não tiveram nada a ver com o nazismo... Pois é._
Publicada em : 20/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
STJ vai definir se juiz pode incluir executado em cadastro de inadimplentes
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou cinco recursos especiais para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, nos quais o colegiado decidirá acerca da possibilidade de inscrição em cadastro de inadimplentes, por decisão judicial, do devedor em execução fiscal.
Ministro Og Fernandes é o relator dos recursosSTJ
Segundo o relator dos recursos, ministro Og Fernandes, não há dúvida de que o exequente, inclusive em execução fiscal, pode promover a inscrição do executado em cadastros de inadimplentes. Entretanto, ele destacou que a questão dos repetitivos é saber se a inscrição pode ser determinada por ordem judicial em execução fiscal.
Og Fernandes afirmou que, nesse contexto, a suspensão geral dos processos não é adequada, pois prejudicaria o trâmite de milhares de execuções em todo o país. Para o ministro, uma delimitação mais restrita da suspensão de processos é a solução razoável.
Assim, o colegiado determinou a suspensão do processamento dos agravos de instrumento em trâmite nos tribunais de Justiça e nos tribunais regionais federais, bem como dos recursos especiais e agravos em recurso especial que versem acerca do assunto.
Ainda segundo a decisão, nos casos em que a inscrição do devedor nos cadastros restritivos de crédito tenha sido feita pelo exequente, por seus próprios meios, os processos podem continuar a tramitar regularmente. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 19/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Mansão de Edemar Cid Ferreira é arrematada por R$ 27,5 milhões
A mansão de Edemar Cid Ferreira, ex-dono do Banco Santos, foi arrematada nesta terça-feira (18/2) por R$ 27,5 milhões ? a última avaliação pericial havia apontado um valor de R$ 78 milhões.
Mansão, no bairro do Morumbi, foi projetada pelo arquiteto Ruy Ohtake
Reprodução
Depois de 16 lances, o novo proprietário da mansão, construída entre 2000 e 2004 por R$ 120 milhões, terá à disposição um terreno com pouco mais de 8000 m², o equivalente a doze lotes de um dos perímetros mais caros de São Paulo, área nobre do Morumbi, bairro da zona sul da capital.
Segundo o advogado Pedro Amorim, diretor da empresa D1 Lance Leilões, responsável pelo certame da mansão, o arremate da casa é parte de um grande processo falimentar e sinaliza um avanço. "O valor desse leilão só agrega à massa. Os credores certamente esperavam esse bom resultado".
Outros leilões
A casa do ex-banqueiro tem um valor simbólico para a massa falida do banco Santos, que agora espera o leilão da carteira de créditos do banco avaliada em R$ 3 bilhões. Estima-se que a venda dessa carteira proporcione um retorno de cerca de R$ 500 milhões aos credores da massa.
As decisões relacionadas à falência do banco Santos tramitam na 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) com o juiz Paulo Furtado de Oliveira Filho.
Banco Santos
Foi fundado no início da década de 90 com o Plano Real e tinha como clientes grandes empresas, fundos de pensão e poupadores de classe média.
As investigações que levaram o banco à falência demonstraram diversas práticas ilegais, como emissão de debêntures sem registro prévio na CVM (Comissão de Valores Mobiliários), aquisição de cédulas de produtos rurais já quitadas, com transferência de valores do banco para pessoas jurídicas ligadas ao dono do banco, Edemar Cid Ferreira. O rombo que levou a instituição à bancarrota foi de cerca de R$ 3 bilhões._
Publicada em : 19/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
5ª Turma mantém ordem de prisão preventiva contra ex-prefeita foragida
Para assegurar a instrução criminal e garantir a aplicação da lei penal, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a ordem de prisão preventiva contra Vilma Maria Diniz Gonçalves, ex-prefeita do município de Morro do Pilar (MG), que está foragida.
5ª Turma seguiu o voto do relator, ministro Joel Ilan PaciornikSTJ
Ao negar o pedido de revogação da prisão, o colegiado considerou, entre outros fundamentos, a condição de foragida da ex-prefeita e os indícios de que ela teria tentado coagir testemunhas e alterar provas durante as investigações.
A prisão da ex-prefeita foi decretada no curso de ação penal que apura delitos como patrocínio privado em licitação pública, crime de responsabilidade, falsidade ideológica e falsificação de documentos.
O primeiro pedido de habeas corpus foi negado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. No segundo pedido de revogação da prisão, dirigido ao STJ, a defesa alegou que os fatos que motivaram a denúncia teriam ocorrido entre 2009 e 2015, quatro anos antes da decretação da prisão ? quadro que afastaria o elemento da contemporaneidade entre o crime imputado e a medida cautelar.
Ainda de acordo com a defesa, como Vilma Diniz não exerce mais o cargo de prefeita, seria razoável a substituição da prisão por medidas cautelares mais brandas, como a proibição de que a denunciada se comunicasse com os demais investigados.
Relator do habeas corpus na 5ª Turma, o ministro Joel Ilan Paciornik mencionou que, segundo o decreto de prisão preventiva, câmeras de vigilância do edifício em que morava a ex-prefeita registraram a tentativa de retirar documentos relativos à investigação, justamente quando já havia mandado de busca e apreensão a ser cumprido.
Ademais, destacou o relator, uma das testemunhas afirmou que, às vésperas de seu depoimento, foi procurada por pessoa ligada à política para impedir que ela falasse a verdade no processo, sugerindo, inclusive, que obtivesse um atestado médico para não depor.
O ministro também ressaltou que o TJ-MG considerou ser necessária a manutenção da decisão de custódia, mesmo porque o mandado de prisão não chegou a ser cumprido, permanecendo a investigada na condição de foragida.
"Verifica-se que a prisão preventiva tem fundamento legal, uma vez que a paciente extraviou procedimentos licitatórios das dependências do município, ocultou e falsificou provas, trabalhou com o intuito de frustrar diligências de busca e apreensão, procedeu a intimidações e influências nos depoimentos de testemunhas e se encontra foragida ? o que demonstra a necessidade de se assegurar a instrução criminal e garantir a aplicação da lei penal", disse o ministro.
Para Joel Ilan Paciornik, o argumento de ausência de contemporaneidade entre os delitos e o decreto prisional não pode ser acolhido, tendo em vista que os indícios de autoria em relação à ex-prefeita foram detectados após o transcurso do tempo necessário para a conclusão das investigações.
"Não houve flagrante, e a prisão preventiva foi decretada por ocasião do recebimento da denúncia, no curso do processo penal, consoante o disposto no artigo 311 do Código de Processo Penal", acrescentou o relator. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 19/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Dilema dos planos de saúde: seguir a lei do setor ou o Código do Consumidor?
Ultimamente se observa que alguns julgamentos da Justiça brasileira têm sido realizados de modo mais favorável para o consumidor quando o assunto é plano de saúde. Só que esta postura do Judiciário presume uma prestação de saúde ilimitada para os cidadãos, quando tal atividade é de responsabilidade do governo, como previsto na Constituição Federal. É que o plano de saúde advém de contrato particular em que as partes concordam com seus termos, já que há uma rede de hospitais que podem atender os tratamentos médicos, bem como medicamentos e materiais previstos.
O atual cenário econômico do país faz com que o debate sobre as decisões judiciais acerca das discussões que tratam dos planos de saúde se desenvolva, de modo que se envolvam não só os juízes, mas os advogados dos consumidores e das operadoras de saúde. É preciso, e se faz necessário, esclarecer para a população que as negativas de cobertura são realizadas com o respaldo da lei que rege os planos, Lei 9.656/1998, e do regulamento da Agência Nacional de Saúde Suplementar, a ANS.
É válido esclarecer que o prejuízo daquele que oferece o serviço é o prejuízo de quem o utiliza. A empresa que opera o plano, ao ser obrigada a cobrir procedimentos médicos e medicamentos de alto custo, que não estão previstos no contrato, fará com que o consumidor, alguns meses ou anos depois, arque com essas despesas, que certamente trarão reajustes em suas mensalidades para auxiliarem a manter a quantidade e qualidade dos serviços realizados.
Segundo dados da ANS, há aproximadamente 47 milhões de beneficiários, atendidos por 740 operadoras. As receitas, em 2018, giraram em torno de R$ 195 milhões, enquanto as despesas ficaram em R$ 161 milhões. De acordo com o Conselho Nacional de Justiça, os planos de saúde possuem o mais alto índice de processos no Judiciário. Nos últimos dez anos, aumentou em 130% a quantidade de ações judiciais na área. É uma taxa de crescimento duas vezes maior que processos da rede pública.
O Poder Judiciário atua neste cenário complexo e bastante regulamentado. É óbvio que os juízes conhecem a matéria e se debruçam constantemente sobre o assunto. Mas não se vê na explicação das decisões o motivo pelo qual a lei dos planos de saúde não deve ser aplicada ou mesmo o regulamento da ANS, prevalecendo o Código de Defesa do Consumidor como um ?super código?, havendo ainda respaldo nos princípios constitucionais que se costuma ouvir no meio social que são o direito à vida, à saúde e à dignidade humana. Para o Judiciário, o consumidor está em constante desvantagem, os planos de saúde são abusivos, as normas da ANS servem como orientações e os serviços devem ser garantidos de modo ilimitado.
?O Ministério da Saúde adverte?: os custos com as ações na Justiça estão subindo, como se pode observar, com base nas análises do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar: em 2014, o gasto médio mensal por usuário era de R$ 173,86. Em 2018, subiu para R$ 281,81. Isso significa um aumento de 62,1%, motivado por tecnologias, desperdícios, fraudes, envelhecimento da população e ações judiciais.
A partir do momento em que o Judiciário afasta a lei dos planos e supervaloriza a questão da abusividade dos contratos das operadoras, sem maiores explicações sobre temas específicos, a economia responde ao fato e os cidadãos são os maiores prejudicados por isso.
Por exemplo, a lei dos planos permite que a inseminação artificial seja excluída do contrato e a ANS afirma, em seu regulamento, que não só a inseminação, mas todo e qualquer método de reprodução assistido, deve ter o mesmo destino. Mesmo assim, as pessoas tendem a ?colocar o plano de saúde na Justiça?, porque ?é um absurdo que se negue a pagar pelo tratamento médico? e, muito embora o Superior Tribunal de Justiça tenha apoiado em todos os seus termos o que consta na lei, alguns tribunais concedem o direito da imposição da cobertura do tratamento da fertilização in vitro solicitado na Justiça.
Por fim, acontece algo que infelizmente se combate a todo o tempo: a padronização dos argumentos na Justiça. A repetição das teses. Os juízes recebem afirmações repetidas pelos consumidores, por causa de decisões que já são repetidas e baseadas em todo o tempo pelo CDC e pela Constituição e, por conta disto, as defesas das operadoras seguem a mesma linha, com a vã esperança de suscitar novos debates e, desta maneira, chamar a atenção do Judiciário e de toda a sociedade para o quadro que se desenha.
* JurisHealth é um esforço articulado entre profissionais da Saúde, do Direito e da Comunicação, com o objetivo de melhorar a compreensão em torno de temas relevantes do setor de saúde. É uma iniciativa que visa fornecer referências técnicas e analíticas a respeito do sistema de saúde suplementar do Brasil e, assim, prover elementos consistentes para avaliar controvérsias levadas aos tribunais. Saiba mais em http://www.jurishealth.com.br_
Publicada em : 18/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Se houver cobrança indevida, devolução em dobro depende de má-fé do credor
Em caso de cobrança indevida de dívida já paga, o credor é obrigado a devolver em dobro o valor cobrado, ainda que o devedor só tenha pago uma vez.
Banco cobrou duas vezes por empréstimo para financiar trator
123RF
Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve decisão que havia obrigado um banco a realizar a chamada repetição do indébito. O credor havia contraído e quitado um empréstimo de R$ 104 mil (para adquirir um trator), mas a instituição financeira acabou executando a dívida judicialmente, mesmo já tendo sido paga. Assim, o cliente moveu ação de reparação de danos materiais e morais.
Para chegar à decisão unânime, o colegiado teve de fazer a distinção entre a aplicação do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor e o artigo 940 do Código Civil, pois eles incidem em hipóteses distintas.
Segundo o acórdão, o dispositivo do CDC só pode incidir caso haja, além da relação de consumo, engano justificável por parte do credor. Também é preciso que o consumidor cobrado indevidamente chegue a pagar essa quantia a maior. Do contrário, não há que se falar em repetição do indébito.
Já o artigo do CC "somente pode ser aplicado quando a cobrança se dá por meio judicial e fica comprovada a má-fé do demandante, independentemente de prova do prejuízo".
No caso concreto, o devedor não havia pago a quantia indevida, o que afastou a incidência das normas do CDC. Foi aplicado, portanto, o artigo 940 do CC, sob o entendimento de que tal dispositivo é norma complementar do artigo 42, parágrafo único, do CDC. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça._
Publicada em : 18/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Justiça condena homem acusado de estuprar esposa dentro de presídio
A 3ª Vara Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo condenou a mais de 15 anos de prisão, em regime fechado, um homem acusado de violentar sexualmente a própria esposa no interior de um presídio. Segundo o juiz Edegar de Sousa Castro, os fatos narrados na denúncia do Ministério Público foram provados durante o processo.
ReproduçãoHomem que estuprou a própria esposa dentro da cela é condenado a 15 anos
A vítima visitava o marido nas dependências do Centro de Detenção Provisória de São Bernardo do Campo quando passaram a discutir dentro da cela, em razão de uma suposta traição praticada pela mulher. Durante a briga, o réu se tornou agressivo e passou a rapar o cabelo dela com uma lâmina.
A mulher tentou escapar, mas o marido a ameaçou, afirmando que, caso gritasse por ajuda, jamais voltaria a ver o filho do casal, que, naquele momento, se encontrava no pátio da unidade prisional. Em seguida, o réu aqueceu a ponta de uma caneta esferográfica e ?tatuou? a pele da vítima, escrevendo o apelido dele. Depois obrigou-a a manter relações sexuais.
Na sentença, o magistrado encaminhou a esposa do detento ao Projeto Fênix, voltado à recuperação física e psicológica da mulher vítima de violência de gênero, e também arbitrou medidas protetivas em favor dela, proibindo que o réu retorne ao lar quando eventualmente for solto. Ele também deverá manter a distância de quatro quarteirões de qualquer lugar em que a vítima esteja.
"Diante da gravidade dos fatos e da personalidade extremamente violenta do condenado", o juiz negou o pedido do réu para responder em liberdade. Cabe recurso da decisão. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-SP._
Publicada em : 18/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
STJ reforça caráter autônomo do dano reflexo ou por ricochete
O Superior Tribunal de Justiça foi responsável, por intermédio de recente julgamento de relatoria do ministro Luiz Felipe Salomão[1], por sedimentar algumas premissas teóricas importantes para a temática do dano reflexo ou por ricochete.
Extrai-se do relatório da decisão,
EDER ANTUNES DE OLIVEIRA e OUTROS ajuizaram ação contra JANUÁRIO DA FONTOURA DO AMARAL E OUTROS visando indenização por danos material e moral em razão de acidente de trânsito do qual um dos autores foi vítima. Informam que, em janeiro de 2012, Eder estava no veículo conduzido por Januário, ora recorrido, que, em velocidade excessiva, perdeu o controle da direção, resultando em acidente que acarretou a Eder lesões graves, como a tetraplegia por trauma raquimedular. (...)
(....)Em análise da inicial, o juízo monocrático declarou a ilegitimidade ativa dos parentes da vítima do acidente (pais, irmãos e avós maternos), por entender que o dano moral é direito personalíssimo dela, pois sobreviveu ao acidente
Entre nós, o dano reflexo ou por ricochete possui a sua hipótese clássica positivada no artigo 948 do Código Civil[2]. Situações em que o dano morte sofrido por uma vítima direta gera consequências nefastas na esfera jurídica de terceiros, conforme disposto no artigo citado, são os exemplos mais destacados dos chamados danos reflexos ou por ricochete em inúmeros países. A mesma ?arquitetura triangular? típica dos danos por ricochete é observada no caso em análise, no qual a vítima direta não veio a falecer, mas sofreu graves prejuízos físicos, que passaram a refletir na esfera jurídica de seus parentes.
A problemática do dano por ricochete expõe a função limitadora da responsabilidade civil em diversos ordenamentos jurídicos, pois não há qualquer possibilidade de haver um sistema justo e adequado de responsabilidade civil sem uma restrição clara a excessos indenizatórios[3]. Com efeito, os países desenvolveram diversos sistemas distintos para a seleção dos danos indenizáveis na seara dos danos reflexos ou por ricochete. Esse tipo de seleção, conforme foi explicitado no relatório da decisão analisada, tem sido analisado pelo Poder Judiciário como um tema próximo ao instituto processual da legitimidade ativa.
Em sistemas jurídicos munidos de grandes cláusulas gerais de responsabilidade civil extracontratual[4], como a França e o Brasil, a cadeia de legitimados para propor demandas visando a indenização do dano reflexo ou por ricochete está intimamente ligada ao nexo de causalidade[5]. Esses países, portanto, modulam os seus róis de legitimados segundo a proximidade lógica do interesse lesado da vítima direta com o interesse lesado da vítima indireta ou por ricochete[6].
Por outro lado, a singular visão alemã da matéria considera que a vítima reflexa não possui nenhum bem jurídico tutelado e, portanto, não admite indenização, a não ser nos estritos casos de um dano efetivo à saúde psíquica, isto é, o chamado ?choque nervoso? da vítima por ricochete[7]. Outros países que igualmente não contam com amplas cláusulas gerais, como é o caso de Portugal, costumam lançar mão de legislação específica para definir os róis restritivos de legitimados ativos, como se nota nos artigos 495 e 496 do Código Civil Português[8], demonstrando, assim, a enorme diversidade de tratamento da matéria no contexto mundial[9]
Em ordenamentos sistematicamente mais abertos, como o brasileiro, o papel da jurisprudência na fixação dos limites indenizatórios, ou seja, na definição do rol de legitimados ativos em ações de indenização por dano por ricochete, é decisivo. Os fluídos contornos das teorias sobre nexo de causalidade e a falta de um rol legislativo específico contribuem substancialmente para observação da casuística como a principal fonte para se entender a ?posição? do nosso ordenamento sobre a matéria.
A doutrina indica que o Brasil ostenta posição de destaque no tratamento dos danos reflexos ou por ricochete, recepcionando um leque de hipóteses de danos indenizáveis raramente vistos em outros países, mesmo se comparado com outros ordenamentos sistematicamente abertos, como o francês[10]. Outro acórdão relatado pelo ministro Luiz Felipe Salomão ilustra a abertura do Brasil a este tipo de dano[11]: considerou-se uma empresa de promoção artística (vítima reflexa) detentora de legitimidade ativa para propor ação indenizatória contra uma companhia aérea, pois esta havia perdido a bagagem de um maestro russo (vítima direta), que resultou em cancelamentos de concertos de música erudita que geraram prejuízos à vítima reflexa[12].
Pode-se dizer que o acórdão objeto desta coluna não representa inovação em termos de ampliação de hipóteses indenizáveis de danos reflexos ou por ricochete. O Superior Tribunal de Justiça já havia julgado outros acórdãos com enquadramento muito semelhante[13]. O motivo que justifica a relevância da decisão em comento repousa em outro fator: a solidez conceitual resultante da salutar simbiose entre doutrina e jurisprudência, capaz de definir alguns parâmetros claros e seguros para o desenvolvimento da casuística nacional.
A importância do acórdão resta mais evidente na comparação com a distinta ratio decidendi encontrada na decisão agravada. Como se pode notar da transcrição acima, houve a declaração de ?ilegitimidade dos parentes da vítima do acidente, por entender que o dano moral é direito personalíssimo dela, pois sobreviveu ao acidente.?[14]
A base conceitual empregada pela decisão analisada é adequada e suficiente para mostrar que a fundamentação da decisão agravada não se sustenta, exatamente porque o dano reflexo ou por ricochete consubstancia-se em lesão a interesse jurídico próprio, diferente do direito personalíssimo da vítima direta.
O acórdão do STJ recepciona conceito doutrinário que afasta confusão observada na decisão agravada, tratando o dano por ricochete como,
o prejuízo que pode ser observado sempre em uma relação triangular em que o agente prejudica uma vítima direta que, em sua esfera jurídica própria, sofre um prejuízo que resultará em um segundo dano, próprio e independente, observado na esfera jurídica da vítima reflexa ou por ricochete.[15]
Em manifestação doutrinária anterior, já tivemos oportunidade de sublinhar a distinção entre dano reflexo ou por ricochete e o dano sofrido pela vítima direta, também citada pela comentada decisão do STJ, pois aborda a mesma hipótese fática
Com efeito, a vítima que sofre pela gravíssima lesão corporal do seu esposo, ainda que não tenha um choque nervoso, é considerada titular de um interesse juridicamente protegido, único, cuja indenização é capaz de ser demandada judicialmente, mesmo que a vítima direta, seu esposo, decida não intentar ação indenizatória pela lesão que sofreu ao seu interesse juridicamente tutelado, igualmente único e distinto do interesse jurídico da sua esposa.
Nesse contexto, o que define a categoria de dano reflexo ou por ricochete não é a titularidade de um interesse juridicamente tutelado pela vítima, direta ou indireta, pois esse é um requisito para toda e qualquer indenização, mas a ?arquitetura triangular? exposta nas definições supra referidas, algo intimamente ligado ao desenvolvimento da teoria do nexo de causalidade[16].
Restou vencida a divergência levantada pelo ministro Raul Araújo e acompanhada pela ministra Maria Isabel Gallotti, na tentativa de diminuir o rol de legitimados, excluindo-se a legitimidade dos avós. A ministra Maria Isabel Gallotti externou sua preocupação em relação a uma eventual falta de capacidade financeira do ofensor para indenizar um rol muito amplo de legitimados, podendo colocar em risco, inclusive, a indenização devida à vítima direta. Já o ministro Raul Araújo, por outro lado, apresentou a seguinte fundamentação,
Afasto a legitimidade dos ascendentes avós, em razão da precedência dos ascendentes pais da vítima do acidente. A meu ver, a sobrevivência dos pais afasta a legitimidade dos avós, que só estaria presente se estes fossem vivos e os pais da vítima não.
Como já se disse anteriormente, é possível o afastamento dos avós do rol de legitimados ativos, dependendo do caso concreto, mas não parece correto estabelecer, aprioristicamente, a ilegitimidade ativa dos avós somente pela existência dos genitores da vítima direta, em uma solução que bem se enquadraria no espírito do já citado artigo 496 do Código Civil português. Os critérios colocados pelo voto condutor, portanto, estão alinhados com o sistema de responsabilidade civil brasileiro._
Publicada em : 17/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
TRF-4 condena homem que pregou morte a judeus no Facebook
O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra, em hipótese alguma, o direito à incitação e à discriminação e ao preconceito de raça ou religião. Com esse entendimento, a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região condenou um homem, que se chama Israel, por preconceito contra judeus
Publicações no Facebook pediam a morte de judeus
Nas mensagens, o denunciado deixou claro mais do que o seu desprezo pelos judeus: ?todo desgraçado que apoia o estado ilegal de Israel deve morrer, como todo o judeu sionista?; ??isto é sim um discurso de ódio mas tbm é uma forma de defesa do povo palestino??; ?cada dia que passa eu pego mais nojo desse maldito povo judeu, pra mim são apenas ratos imundos??; ??isto já basta pra todos muçulmanos tomar as medidas corretas contra este povo sarnento?.
Denunciado pelo Ministério Público Federal, o homem se defendeu alegando que as mensagens foram publicadas numa discussão em torno de um vídeo de uma criança palestina e que ele não teve a intenção de ofender, apenas se defender dos ataques que sofreu durante o debate. Argumentou pela presença de ??erro de proibição invencível?? ? quando o acusado não conhece a ilicitude de sua conduta nem possui potencial para conhecê-la, sendo, portanto, ??desculpável??.
O juiz federal Cristiano Bauer Sica Diniz, da 2ª Vara Federal de Pelotas (RS), acolheu os argumentos do acusado e julgou improcedente a denúncia. Para ele, não ficou caracterizada, propriamente, uma conduta voltada para a incitação ao ódio e à discriminação contra o povo judeu.
??Considerando que a aplicação da norma penal deve ser pautada pelo princípio da subsidiariedade, não vislumbro a necessidade de sua incidência no caso concreto, onde a conduta, na ausência do elemento subjetivo exigido pela norma [dolo], restringe-se a considerações infelizes do réu sobre o povo judeu, sem ofensa concreta ao bem jurídico tutelado??, complementou na sentença.
Inconformado, o MPF recorreu ao TRF-4, que reformou a sentença. Segundo a 8ª Turma, a pouca instrução não exclui, por si só, a consciência da ilicitude, sobretudo quando a pessoa sabe que publicar declarações que incitam a discriminação e o ódio religioso ou racial é conduta não aceita pela sociedade.
O relator da apelação, desembargador Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, entendeu a mensagem ?todo desgraçado que apoia o estado ilegal de Israel deve morrer como todo judeu sionista? evidencia discurso de ódio, já que propõe e eliminação física dos judeus e dos apoiadores da existência de um estado para Israel.
??A índole de ofender é inarredável. O dolo está presente, porque ciente do caráter ilícito de sua conduta, ainda assim resolveu externar seu ódio e desprezo ao povo judeu e ao judaísmo??, afirmou o relator.
O desembargador lembrou que o preceito fundamental de liberdade de expressão não permite, em nenhuma hipótese o preconceito a raça ou religião, pois um direito individual não é salvaguarda para condutas ilícitas. Em função do grave perigo social do racismo e da discriminação, agregou o relator, é que o princípio da dignidade humana deve prevalecer sobre o direito da livre manifestação do pensamento.
Por fim, o relator entendeu que a defesa não conseguiu demonstrar o chamado ??erro sobre a ilicitude do fato??, o que excluiria a culpabilidade do réu, como prevê o artigo 21 do Código Penal. Para ele, o relevante é a ciência da reprovabilidade da conduta. Afinal, ??uma pessoa sem instrução sabe que não é conforme ao Direito publicar declarações que incitam a discriminação e preconceito religioso ou racial??.
O réu foi condenado a pena de dois anos de reclusão, mas não ficará preso. Na dosimetria, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação pecuniária no valor de um salário mínimo e prestação de serviços à comunidade (hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos assistenciais), à razão de uma hora por dia de condenação._
Publicada em : 17/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Plano de saúde deve custear tratamento de criança autista
É abusivo negar tratamento médico apenas por este não estar coberto na apólice contratada ou não constar no rol de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Assim entendeu a 5ª Vara Cível da Comarca de Santos (SP) ao determinar que o plano de saúde autorize a cobertura de tratamento multidisciplinar a criança com autismo.
ReproduçãoJuiz entendeu que mera negativa de tratamento a criança por não estar previsto em rol da ANS
O tratamento abrange terapia psicológica, fonoaudiologia, terapia ocupacional e psicopedagogia pelo método ABA (sigla em inglês para Análise do Comportamento Aplicada), indicado pelo médico que trata do paciente.
De acordo com o processo, a criança foi diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista, necessitando de intervenção comportamental intensiva, e, segundo a prescrição médica, de tratamento multidisciplinar com diversas terapias, por tempo indeterminado.
Na Justiça, a mãe da criança alegou que a ausência dessas terapias vai prejudicar o desenvolvimento global do filho, em especial as habilidades necessárias para a inclusão social. Já o plano de saúde, negou a cobertura do tratamento solicitado alegando que não consta no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
Na decisão, o juiz José Wilson Gonçalves afirmou que cabe ao profissional da área indicar o tratamento adequado ao seu paciente, "não se admitindo interferência do convênio para este fim, sob pena de violar o próprio objeto contratado, qual seja, a proteção da vida e da saúde do segurado".
"A negativa da ré sob o pretexto de os tratamentos/procedimentos pleiteados não estarem cobertos na apólice contratada e/ou por restarem ausentes do rol de procedimentos obrigatórios da ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar, revela-se abusiva, ainda mais quando veio fartamente documentada nos autos, a necessidade do tratamento multidisciplinar atestada por prescrição médica emitida por profissional responsável e habilitado para tanto", afirmou o juiz. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SP._
Publicada em : 17/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Tribunal de Contas pode fixar salário de conselheiro como teto para servidores
O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu não viola a Constituição o ato do Tribunal de Contas da Bahia que fixou o teto salarial dos servidores como sendo o subsídio de conselheiro do tribunal, e não o de deputado estadual.
Ministro Marco Aurélio foi o relator da ação ajuizada em 2007 pelo PCdoB Rosinei Coutinho / SCO STF
Na ação, ajuizada em 2007, o Partido Comunista do Brasil (PCdoB) afirmou que o Tribunal de Contas integra o Poder Legislativo. Assim, o teto deve considerar o salário do deputado estadual.
Porém, de acordo com o voto do relator, ministro Marco Aurélio, da autonomia e da independência asseguradas aos tribunais de contas pela Constituição Federal resulta a inexistência de subordinação à estrutura administrativa do Poder Legislativo.
Assim, a limitação do padrão remuneratório dos auditores do Tribunal de Contas estadual ao subsídio percebido por conselheiro ? cargo de maior hierarquia dentro do Tribunal ? não ofende a Constituição. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF._
Publicada em : 14/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Dívida em favor de filhos não pode ser redirecionada a cônjuge não citado
Se o casal contraiu dívidas solidárias em favor dos filhos, é necessária a citação de ambos na fase de conhecimento do processo, formando o litisconsórcio passivo, para que a execução atinja os dois. Caso contrário, é impossível redirecionar a execução para o cônjuge não citado.
4ª Turma do STJ negou pedido de escola para redirecionar dívida para mãe de aluno, que não foi citada na fase de conhecimentoReprodução
A decisão é da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça e mostra uma divergência na corte. Ao julgar um caso semelhante, a 3ª Turma entendeu que o redirecionamento é possível.
No processo analisado pela 4ª Turma, o colegiado negou pedido de redirecionamento feito por uma escola que cobrava mensalidades atrasadas. No caso, a mãe não foi citada na fase de conhecimento, mas a escola pedia que a execução fosse redirecionada a ela, já que não foi encontrado nenhum bem em nome do pai.
Segundo a escola, os pais têm responsabilidade solidária em relação ao sustento e à guarda dos filhos; por isso, devem arcar igualmente com a educação, conforme previsto no artigo 229 da Constituição Federal e no artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Afirmou também que, de acordo com os artigos 1.643 e 1.644 do Código Civil, as dívidas contraídas por pessoas casadas para a aquisição de coisas necessárias à economia doméstica, assim como a captação de empréstimo para esse fim, obrigam solidariamente ambos os cônjuges.
Em seu voto, o relator na 4ª Turma, ministro Luis Felipe Salomão, reforçou que, de fato, a obrigação dos pais com o sustento e a guarda dos filhos é solidária, de forma que ambos devem responder pela educação dos menores. Porém, acrescentou que essa solidariedade, por si só, não é suficiente para a responsabilização patrimonial de ambos os cônjuges.
"A solidariedade imposta pela lei acerca das dívidas contraídas pelos cônjuges para promoção da economia familiar exige, para a constrição dos patrimônios de um e outro cônjuge, o respeito a outras regras impostas pelo ordenamento jurídico", disse o ministro.
Salomão ressaltou que, em caso como o dos autos, conforme o artigo 10, parágrafo 1º, III, do Código de Processo Civil de 1973 ? entendimento que permaneceu após a edição do CPC de 2015 ?, é exigível a formação de litisconsórcio passivo nas ações "fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou de seus bens reservados".
"O CPC de 1973 e o de 2015 consideram que, não havendo citação de ambos os cônjuges no processo de formação do título executivo, ainda que se trate de dívida solidária, impossível será a constrição do patrimônio do cônjuge não intimado para dele participar", concluiu o relator.
Divergência da 3ª Turma
Caso semelhante já havia sido julgado na 3ª Turma do STJ no REsp 1.472.316, de relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
Porém, o colegiado entendeu de forma diversa da 4ª Turma e acolheu o pedido de intimação do cônjuge que não constava originalmente da execução, por considerar que, em se tratando de dívida feita em benefício da família e no cumprimento do dever de ambos os pais de zelar pela educação dos filhos, o casal é responsável solidariamente pela quitação de débitos contraídos por qualquer um dos dois.
Na ocasião, o relator destacou ainda que "essa mútua responsabilidade, própria das dívidas contraídas por apenas um dos pais para o sustento do filho, não deixa de estar presente pelo fato de a dívida ter sido contraída posteriormente à separação ou ao divórcio, pois é no poder familiar que ela encontra sua gênese". Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 14/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Reforma da previdência e devido processo de elaboração normativa
Mediante a promulgação pelo Congresso Nacional da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, foi levada a efeito mais uma abrangente reforma do sistema previdenciário brasileiro, na esteira das demais reformas veiculadas, na vigência da Constituição Federal de 1988 (doravante apenas CF), em especial pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003.
Como se deu nos casos anteriores, a proposta de Emenda Constitucional, que deu origem diretamente a EC 103/2019, nomeadamente a PEC 06/2019, se fez preceder e acompanhar, no decorrer de sua tramitação, de ampla publicidade oficial com o intuito de, ao mesmo tempo, justificar as mudanças pretendidas, mas especialmente com o objetivo de captar a simpatia da opinião pública, mediante o recurso (não propriamente novo e raro no Brasil) a algumas comparações e/ou dados de questionável valor científico. Em suma, o discurso oficial ? em parte falacioso como se verá na sequência! - largamente assumido pelos meios de comunicação, mais uma vez foi ancorado no argumento na indispensabilidade da reforma, na forma como proposta, para a saúde econômica brasileira, mas também para a supressão de privilégios injustificáveis e desigualdades, geradores de profundas iniquidades e injustiças.
Note-se que não se está aqui a pura e simplesmente refutar o entendimento de que ainda persistem, no sistema brasileiro de seguridade social ? destaque aqui para a previdência ?, algumas disfunções a recomendarem e mesmo exigirem correção, embora as significativas reformas já levadas a efeito desde a vigência da CF, até mesmo por serem dinâmicos os fatores que impactam, em diversas dimensões, qualquer sistema de segurança social no Mundo, todos, em maior ou menor medida, sofrendo constantes ajustes. Bastaria aqui, em caráter meramente ilustrativo, referir o fato demográfico, em especial o envelhecimento da população, ausência de recursos para o financiamento do sistema, a necessária manutenção do equilíbrio das contas públicas e competitividade da economia, problemas de justiça e equidade no âmbito da atual e para com as futuras gerações, entre outros.
Todavia, igualmente como ocorreu nas reformas anteriores, a ilegitimidade constitucional da EC 103 é em larga medida manifesta, razão pela qual já são várias as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) submetidas ao crivo do Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive com larga convergência quanto aos pontos impugnados e os argumentos esgrimidos para dar sustentação às irresignações.
Do ponto de vista do controle substancial (material) da constitucionalidade da EC 103, os pontos centrais gravitam em torno da existência de violação aos limites materiais (expressos e implícitos) à reforma constitucional e/ou mesmo a inconsistência com outros princípios e regras da CF ? como é o caso, em especial e aqui em caráter ilustrativo, da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica e de suas expressões particulares, do direito fundamental à previdência social, da proibição de confisco, da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade.
Mas não é este o ponto no qual se concentra a presente coluna, mas sim, o da ilegitimidade da reforma levada a efeito pela EC 103/19 por violação ao dever constitucional de um devido processo de elaboração normativa, integrante, por sua vez, do dever (e correspondente direito fundamental) a um devido processo legislativo, os quais exigem uma motivação consistente e adequada das opções tomadas pelo legislador e, no caso de leis em sentido apenas material, dos atores encarregados de sua edição.
Com efeito, um dos elementos estruturantes de um Estado Democrático de Direito, do princípio do pluralismo político e do próprio princípio republicano, todos consagrados na condição de princípios e fundamentos no artigo 1º, caput, e artigo 1º, inciso IV, da CF, consiste na exigência de um devido processo legislativo, , que, por sua vez, implica um correspondente Direito Fundamental ao Devido Procedimento de Elaboração Normativa (DFPEN).
Os que exercem o Poder (e, em sentido amplo, vinculando todos os atores estatais, incluindo o Poder Judiciário), devem se justificar e prestar contar perante todos. Esse dever costuma ser também designado como accountability. Como lembram Gutmann e Thompson, ?o princípio deliberativo da accountability requer que os representantes façam mais que tentar ganhar eleições e respeitar direitos constitucionais. Em uma democracia deliberativa os representantes devem justificar suas ações em termos morais?.[1]
Além disso, merece especial distinção a lição de Ana Paula de Barcellos, para quem, no núcleo do devido procedimento de elaboração normativa (DPEN), está o direito à obtenção de justificações.
Para melhor compreensão, vale conferir as próprias palavras da autora:
?Como já referido, o DPEN está ligado às exigências democráticas (nesse sentido é correto afirmar que ele pretende incrementar esse aspecto da qualidade da legislação), a outras previsões estruturantes do Estado brasileiro, ao direito fundamental de receber justificativas, e aos direitos fundamentais como um todo. É provável (e assim se espera, a rigor) que a apresentação de justificativas por quem quer que proponha normas, sem prejuízo de outras eventuais recomendações e das técnicas sugeridas pela legística, efetivamente incrementem a qualidade da legislação como um todo, sob diferentes perspectivas.? (grifos acrescentados)[2]
O processo deliberativo, no Parlamento, deve se apoiar em informações consistentes. Quanto a esse aspecto, a Emenda Constitucional n. 95 veiculou inovação importante: os projetos de lei que criam despesas obrigatórias ou instituem renúncia de receita devem ser acompanhados de estudo de impacto orçamentário e financeiro (ADCT, art. 113). Em decorrência dos princípios republicano (artigo 1º, caput, da Constituição de 1988) e do pluralismo político (artigo 1º, IV), exigências equivalentes de consistência deixem de ser impostas à deliberação sobre outras matérias. Em especial, decisões dotadas de maior complexidade e impacto social não podem ser tomadas sem que se garanta a ?confiabilidade das premissas empíricas?, ao que alude Robert Alexy, no contexto da explicitação dos elementos essenciais ao teste de proporcionalidade.[3]
No direito estrangeiro, a consistência deliberativa tem sido exigida pela Corte Constitucional da Colômbia (CCC), que possui uma série de decisões que estabelecem o ?dever de deliberação mínima?. Em razão desse princípio, a CCC exige respeito ao que chamam de ?princípio da consecutividade?, de acordo com o qual cada iniciativa de lei deve vir precedida de debates para se converter em lei (C-277 de 2011).
O Tribunal Constitucional Federal Alemão, por sua vez, também tem exigido que as inovações legislativas se assentem em premissas empíricas confiáveis. Isso ocorreu, por exemplo, em decisão de larga repercussão, abarcando diversos aspectos de ampla reforma do sistema de segurança social, de 09.02.2010, em que se reafirmou o direito ao mínimo existência.
Na ocasião, o Tribunal determinou que na definição do conteúdo e alcance das prestações exigíveis por parte do cidadão (o que abarca também outras medidas como alteração de alíquotas, idade para fruição de benefícios, natureza de benefícios, etc.), o legislador está obrigado a avaliar de modo responsável e transparente, mediante um procedimento controlável e baseado em dados confiáveis e critérios de cálculo claros, a extensão concreta das prestações vinculadas ao mínimo existencial[4].
Ora, a justificação/motivação das opções legislativas (ou mesmo dos demais atores estatais), como dever e direito fundamental implícito, implica em ônus do poder público e não do cidadão, e não pode se dar de forma genérica, desacompanhada dos elementos consistentes e confiáveis indispensáveis à sua demonstração em concreto.
Outrossim, como já adiantado, a falta das razões (elementos) confiáveis e transparentes e acessíveis ao conhecimento público e controle, prejudica severamente e mesmo pode, a depender do caso, tornar inviável o exercício do controle, seja ele social, seja ele por parte do Poder Judiciário, por sua vez, provocado pela cidadania.
No caso da EC 103, a violação do DFDEN resulta evidente e assume ainda maior relevância à vista dos deveres constitucionais específicos previstos nos artigos 40 e 201, CF, incluindo a demonstração objetiva, clara e confiável, estribada em dados cientificamente consistentes, de natureza econômica/financeira/atuarial da efetiva necessidade das medidas instituídas pela reforma previdenciária, em especial quando de natureza restritiva de direitos fundamentais.
Assim, à vista das sumárias considerações tecidas, não apenas é de se alertar para o problema, que não se aplica apenas ao caso da problemática reforma previdenciária, mas sim, enfatizar que o direito a um devido processo legislativo e, nesse contexto, de um direito fundamental ao devido processo de elaboração normativa e de justificação das opções dos órgãos legiferantes, é algo que urge seja levado a sério tanto pelos atores estatais (inclusive no caso do Poder Judiciário, no exercício do seu poder/dever de controle de constitucionalidade), quanto pela sociedade civil. Do contrário, a já combalida democracia representativa (não apenas a brasileira) corre o risco de se esvaziar ainda mais, e, o que é pior, minando gradualmente a confiança na sua bondade intrínseca._
Publicada em : 14/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
13/02/2020 - Morre, aos 84 anos, o professor Damásio de Jesus...
Morre, aos 84 anos, o professor Damásio de Jesus
Morreu na noite desta quarta-feira (12/2), aos 84 anos, o professor Damásio Evangelista de Jesus, em Bauru (SP). O velório está acontecendo no Centro Velatório Terra Branca, na cidade do interior paulista. O sepultamento está marcado para 16h30.
Nascido em Cerquilho (SP), o professor Damásio integrou o Ministério Público de São Paulo e foi advogado criminalista. Como jurista, lançou mais de 20 livros e criou o grupo Damásio Educacional, que além de curso preparatório para concursos da área jurídica possui também a faculdade de Direito.
Familiares, amigos e admiradores já se despedem dele no salão nobre 1 do Centro Velatório Terra Branca, na quadra 5 da rua Gerson França.
Reconhecido internacionalmente, representou o Brasil diversas vezes na ONU e recebeu o título de doutor honoris causa da Universidade de Salerno, da Itália.
Em 2008, em entrevista à ConJur, o professor Damásio falou um pouco sobre sua carreira e como fundou seu grupo educacional, além de criticar a qualidade do ensino jurídico no país. "Um dos piores do mundo. E a culpa é do método de ensino adotado pelas faculdades".
Considerado um dos mais respeitados especialistas em Direito Penal da atualidade, o professor também falou sobre o assunto. Para ele, aumentar as penas e criar novos crimes não contribuem para diminuir a criminalidade.
"Existem três tendências no Direito Penal. A primeira é usar a pena como política. A segunda é ir para o caminho da ressocialização. A terceira tendência é intermediária. O Brasil não sabe para onde vai. Não sabe se a pena é punitiva, ressocioalizadora, ou se fica no meio do caminho. O Direito Penal não é um instrumento do Estado para punir o suspeito. É um instrumento do suspeito para se defender do Estado".
Manifestações
Marcos da Costa, ex-presidente da OAB-SP
"O falecimento do professor Damásio de Jesus traz para toda comunidade jurídica sentimento profundo de luto pela perda de um de seus maiores e mais queridos protagonistas".
Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (Abracrim)
"O Professor Damásio Evangelista de Jesus continuará sendo inspiração jurídica, acadêmica e intelectual a todos os juristas, bacharéis e acadêmicos em direito. A Abracim-SP através de sua diretoria e de todos os associados se solidarizam a toda família e amigos do Professor Damásio Evangelista de Jesus, ressaltando que toda comunidade jurídica é agradecida por toda dedicação e trabalho prestado a favor do Brasil e do Estado Democrático de Direito"._
Publicada em : 13/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Garantismo, eficiência e eficácia na Lei nº 13.964
O Código de Processo Penal, Decreto-Lei nº 3.689, de 03/10/41, está em vigor há quase 70 anos. Somente agora descobriram que ele permite abusos de toda ordem nos inquéritos policiais. Não só o cerceamento de defesa, mas todas as violências possíveis contra os investigados, sem que o Poder Judiciário possa coibir tais práticas.
Pelo menos é isso que se depreende da Lei nº 13.964, de 24/12/19, na parte em que criou o juiz de garantias. Obviamente, se foi necessário criar um juiz especificamente para isso, é porque tais garantias não existiam ou não eram observadas.
No mínimo dos mínimos, é uma manifestação de desconfiança nos juízes que deveriam, até agora, cuidar das garantias, mas que estão sendo apresentados como omissos, parciais ou mesmo vingativos.
Este texto não é um estudo de direito processual penal. Tem o objetivo de examinar as consequências práticas dessa medida, muito especialmente no tocante aos crimes de corrupção; prática institucionalizada pelo menos durante 15 anos. Em que medida o juiz de garantias ajuda, ou prejudica, o combate à corrupção?
Conforme já salientamos, nesta coluna, em artigo postulando ?Por uma Assembleia Nacional Constituinte independente e exclusiva?, a Constituição Federal em vigor desde 1988 foi feita por parlamentares travestidos de constituintes, que legislaram para si mesmos.
Muitos desses parlamentares viveram (como vítimas e/ou autores) os tempos difíceis dos governos militares, em que havia censura, prisões arbitrárias, torturas, mortes, ocultação de cadáveres, de um lado, bem como atentados, sequestros, assaltos e assassinados do outro lado.
O fato é que os constituintes trabalharam com os olhos no retrovisor, pretendendo evitar a repetição de tudo aquilo, mas sem se dar conta das significativas mudanças que estavam ocorrendo, no mundo todo, com o colapso da União Soviética, cujo símbolo principal é a queda do muro de Berlim, logo em 1989.
Em síntese, a preocupação com as garantias para acusados e presos foram estabelecidas para um mundo que não mais existia e que não mais poderia voltar a existir, dada a evidente mudança total no cenário político mundial. O Brasil de 1988 era totalmente diferente do Brasil de 1964.
Convém repetir que o enfoque deste estudo não está no direito processual penal, mas, sim, no funcionamento das instituições democráticas, muito especialmente na eficácia dos direitos e das garantias constitucionais do cidadão, das pessoas de bem, dos que trabalham e vivem honestamente, mas que são vítimas de uma criminalidade que atinge índices absurdos.
Pior que os crimes violentos, são os crimes contra o erário, que nem são percebidos pelas vítimas de uma péssima prestação de serviços públicos nas áreas de educação, saúde, transporte, segurança pública, infraestrutura em geral etc.
Para proteção dos acusados desses (e de outros) crimes, inclusive os já presos, foi criado o juiz de garantias, com a função exclusiva de controlar a legalidade da investigação criminal, decidindo sobre autorização de escutas, quebras de sigilo fiscal, bancário e de dados, operações de busca e apreensão, acordos de delação premiada, e todo um extenso rol de atividades e situações enumeradas nos 17 incisos do artigo 3º-B, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 13.964/19, até o momento da recepção da denúncia ou da queixa.
Daí para a frente, o processo passa a ser de competência de outro juiz, de outra pessoa física, que cuidará da instrução e julgamento do processo. Essa separação é feita para garantir a imparcialidade do juiz julgador; para que, supostamente, ele não seja contaminado pelas decisões tomadas durante a investigação.
Nesse suposto motivo está necessariamente implícita uma acusação para os juízes que estavam atuando há quase 70 anos. Com a palavra as associações de magistrados.
Cabe registrar que as decisões proferidas pelo juiz de garantias não vinculam o juiz de instrução e julgamento e que os autos das matérias de competência do juiz de garantias não serão enviados ao juiz de instrução e julgamento.
Ou seja: fica perfeitamente delineado que, agora, serão necessários, dois juízes e dois processos distintos, o que vai ensejar a repetição de atos já praticados e uma infinidade de petições, embargos, recursos e todas as outras formas de protelação.
Obviamente, cada juiz responsável pelo desenvolvimento de cada uma dessas fases, vai precisar de uma infraestrutura, compreendendo espaços físicos, pessoal auxiliar e equipamentos.
Aliás, o §4º, do Artigo 3º-C, do CPP, com a redação dada pela a Lei nº 13.964/19, dispõe, expressamente, que "fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo de garantias".
Inquestionavelmente, haverá maior dispêndio de recursos, maior burocracia e maior tempo de tramitação.
O Código de Processo Penal, de 1941, veio sendo alterado ao longo de todo o tempo decorrido, merecendo especial destaque as alterações feitas após a promulgação da Constituição de 1988, cujo Artigo 5º abriga 27 incisos cuidando de matéria penal e processual penal, com um formidável rol de direitos e garantias para acusados e presidiários.
Ao que se saiba, esse conjunto normativo tem funcionado a contento, no sentido de que, salvo raríssimas exceções, não há abusos ou excessos por parte do Judiciário. Ao contrário, o que se tem observado é que o cipoal normativo vigente tem permitido protelações de toda ordem, gerando um número indecente de prescrições, especialmente para os detentores de foro privilegiado, tendo como resultado final a impunidade.
Em vez de combater esse mal, a instituição do juiz de garantias concorre para seu agravamento. Entre outros aspectos, que certamente serão examinados pelos especialistas em matéria penal e processual penal, pode-se observar o anacronismo dessa nova legislação, criando novos meios burocráticos de controle em plena era da informação, quando a tecnologia permite um controle mais eficiente e imediato dos atos das autoridades em geral, inclusive aquelas responsáveis pela apuração de crimes.
Caminhando em sentido contrário, o Congresso rejeitou o uso de vídeo conferência, que poderia dar maior rapidez, eficiência, segurança (especialmente em se tratando de acusados e réus presos) e sensível economia no desenvolvimento dos processos.
A operação "lava jato" não teria sido o sucesso que foi (e continua sendo) se não fosse a abrangência das apurações, permitida pelo uso de meios eletrônicos, além, claro, da coragem de seus operadores e do rigor do juiz no exame das provas produzidas.
Em síntese, a criação do juiz de garantias veio solucionar problemas inexistentes e agravar um câncer do cenário político administrativo brasileiro: a corrupção. É bom lembrar que essa figura não estava prevista no projeto original do Poder Executivo, o chamado "pacote anticrime" do ministro Sérgio Moro, mas foi introduzido pelo Legislativo, por proposta do deputado federal Marcelo Freixo (PSol-RJ), acolhida pelo grupo de trabalho encarregado da matéria e aplaudido pelo plenário, repleto de acusados de crimes de corrupção, entre outros. Obviamente, o interesse não estava na correta apuração, mas, sim, na maior possível protelação.
Não sem razão o ministro Luiz Fux, do STF, em medida cautelar, suspendeu por tempo indeterminado sua aplicação, em alentada e muito bem fundamentada decisão, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.299, que, na verdade engloba vários pedidos, formulados por diversos partidos políticos, bem como pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) e Associação dos Juízes Federais (Ajufe).
Na fundamentação de sua liminar, o ministro Fux alerta que não está julgando o mérito, mas apenas questões constitucionais como, entre outras, a invasão de competência privativa do Poder Judiciário, por conter normas de organização judiciária, com a inevitável reestruturação que acarretará nos serviços, sem que haja estimativa de impacto orçamentário e financeiro, como manda a Constituição Federal.
Além dos questionamentos aqui examinados, existem inegáveis problemas de ordem prática. O mais evidente é o que decorre do disposto no Parágrafo único, do Artigo 3º-D, do CPP, com a redação dada pela a Lei nº 13.964/19, determinando que ?nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições deste Capítulo?.
Como será feito esse enigmático e inusitado rodízio? Impossível saber a resposta e, evidentemente, colocá-lo em funcionamento, antes que cada tribunal disponha sobre isso, conforme suas peculiaridades.
Na perspectiva do Direito Constitucional e Administrativo, cumpre ressaltar a ofensa aos princípios da duração razoável dos processos, assim como da eficiência e da economicidade, que não se restringem ao aparelhamento burocrático do Executivo, mas que abrangem também todas as instituições públicas, e todos os Poderes da República.
O garantismo exacerbado (não o teórico, de Luigi Ferrajoli, mas a deturpação dele) tem muitos interessados; porém, interesses pessoais de setores ou grupos, profissionais, econômicos ou políticos, não se confundem com o interesse público.
O que o povo brasileiro deseja é a maior eficácia da legislação e de todas as estruturas de combate ao crime, ao contrário do que ocorre atualmente, com a quase certeza da impunidade, pelo menos para os mais abastados e bem posicionados.
A certeza da punição é o mais eficiente fator de combate à criminalidade em geral e, muito especialmente, à corrupção._
Publicada em : 13/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Prescrição: Quem é o guardião da lei ordinária? STJ ou STF?
Abstract: pode o STF fixar tese vinculante em matéria infraconstitucional?
Discutirei hoje um assunto novo. O Supremo Tribunal Federal decidiu no dia 5 de fevereiro que
?Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de primeiro grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta."
Já há sete votos a favor da tese. Foram dissidentes os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski.
O ministro Dias Toffoli pediu vista e o decano estava ausente. Aqui pretendo ? doutrinariamente ? mostrar que os votos majoritários desbordam do conceito de jurisdição constitucional. Não vou discutir o mérito. Apenas adianto, acompanhado da melhor doutrina, que o STF não fez a melhor interpretação do inciso IV do artigo 117 do CP. Afinal, a boa tradição do direito já significou o conceito de ?acórdão condenatório?.
O que interessa, mesmo, é a seguinte questão: pode o STF definir "enunciado de tese" em julgamento de Habeas Corpus em que não há nenhuma matéria constitucional em discussão? [1]
O Supremo Tribunal tem competência constitucional para se manifestar sobre a legislação ordinária nos casos de Recurso Extraordinário sobre validade da lei local contestada em face de lei federal. No caso específico do HC ? e este é o ponto ? o STF tem, é claro, competência para julgar o writ, uma vez que julga habeas corpus que tem como coator o Superior Tribunal de Justiça.
Contudo ? e aqui começa o problema ? uma coisa é julgar o habeas corpus. Já outra é criar tese em um julgamento como esse. Quero mostrar que o STF não pode criar uma tese que viola competências constitucionais (de uniformização de jurisprudência federal).
Em 2014, o STJ decidiu que os condenados na Ação Penal 470, o processo do mensalão, presos em regime semiaberto não precisariam cumprir 1/6 da pena para terem direito a trabalhar fora da prisão. O que fez o Supremo? Seguiu o que o STJ decidira. Eu falei (ver aqui), à época, que o STF simplesmente fez ? corretamente ? o que deveria: seguiu a jurisprudência do STJ (ver também André Karam Trindade, que escreveu sobre isso). Não havendo questão constitucional, STF deve seguir o que disse o STJ. Isso causa estranheza, certo? Vejamos.
No caso da prescrição, no modo como foi discutida, não havia matéria constitucional envolvida. Mas, então, por que o STF alterou o sentido de lei ordinária? Sim, sei que havia, em jogo, o direito de ir e vir (liberdade), ou duração razoável do processo. Correto. Em HC, sempre há. Porém, lembro que no caso do regime semiaberto, de 2014, igualmente estava em jogo a liberdade e o direito ao trabalho. E nem por isso o STF alterou o entendimento do STJ.
Pelo nosso sistema constitucional, quem diz o sentido da lei ordinária é o STJ. Se a decisão do STJ ferir a Constituição, o STF entra em campo. No caso da prescrição, o STF deveria dizer se havia coação ou não. A 6ª Turma do STJ errara? Ou errara, antes, a 1ª Turma do STF que entendera que o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição? Quem primeiro alterou o entendimento sobre a matéria foi a 1ª Turma do STF, que alterou entendimento do STJ, porém sem invocar matéria constitucional. Portanto, quem errou na sequência foi o STJ, ao seguir entendimento que alterou sua própria posição ? dele, STJ ? por causa do que disse a 1ª Turma do STF (o STJ renunciou a sua competência institucional). O assunto, no STF, face às discrepâncias, foi ao Plenário.
Traduzindo, o que de fato ocorreu foi que o STF deu nova interpretação a uma matéria infraconstitucional consolidada no STJ. E transformou uma simples questão ordinária em matéria constitucional, sem que tivesse uma ?questão constitucional?.
Eis a questão. A vingar a tese proposta no julgamento, tudo pode ser questionado no STF. Sim, o habeas corpus é remédio constitucional. Mas isso não transforma qualquer matéria por ele ventilada em uma ?questão constitucional?. Ou estou equivocado?
O artigo 117, IV, cujo sentido, até essa recente virada de entendimento, tinha o apoio da doutrina (quem dá bola para doutrina?) e do próprio STJ e do STF (até o dia em que alterou o entendimento sobre a matéria), não tem mácula constitucional. Aliás, nem o STF disse que tinha matéria constitucional (sobre ?matéria constitucional?, embora tratasse de matéria de recursos e não de HC, vale a pena ler o acórdão AI 162.245 AgR do STF).
É verdade que sempre haverá fumaça constitucional nos atos normativos infraconstitucionais. Porém, disso não se extrai que se pode abrir as portas da Corte Constitucional para que se interprete legislação de cunho infraconstitucional, nos casos em que a questão constitucional ? senão inexistente ? é, no máximo, reflexa. Aliás, o STF não admite considerar questões em que a constitucionalidade aparece como meramente reflexa (tema 660). É disso que se trata, aqui. Não estou vinculado ao mérito sobre prescrição. Discuto jurisdição. E questiono a panjurisdição constitucional.
Por isso, temos de ir mais fundo. Há um precedente (ao que vi, nunca seguido pelo próprio STF), cujo voto condutor é da lavra do ministro Gilmar Mendes (RE 638.116-CE), no qual o tribunal considerou que o conceito de ?questão constitucional? deveria ser ampliado. Na ocasião, discutiu-se se a interpretação de lei (sobre vantagens de ?quintos? incorporados) poderia ser matéria de RE. Era questão de interpretação de lei ou matéria constitucional? O procurador-geral da República deu parecer dizendo que matéria infraconstitucional não enseja RE.
Mas o STF deu provimento ao RE com fundamento de que a interpretação do STJ ao dispositivo de lei ordinária estava equivocada. Em resumo, para o STF, ao interpretar erroneamente uma lei ordinária, o STJ, naquele caso, contrariou a ordem constitucional.
O voto do ministro Gilmar, acompanhado pela maioria (vencidos Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello) é muito bem fundamentado na doutrina alemã: ?Uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afete situação individual, revela-se igualmente contrária à ordem constitucional, pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação (Auffanggrundrecht) (Schlaich, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, Munique, 1985, p. 108). Se se admite, como expressamente estabelecido na Constituição, que os direitos fundamentais vinculam todos os poderes e que a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei, não é difícil compreender que a decisão judicial que se revele desprovida de base legal afronta algum direito individual específico, pelo menos o princípio da legalidade?. (grifei) Correto. Nada a acrescentar.
Todavia, o próprio ministro traz, com Schlaich, a ? também correta ? ressalva: ?Se se admitisse que toda decisão contrária ao direito ordinário é uma decisão inconstitucional, ter-se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso constitucional interposto contra decisão judicial ilegal?.
Prestemos, pois, muita atenção a essa ressalva acima!
Sigo. Diz o ministro Gilmar, ?enquanto essa orientação prevalece em relação a leis inconstitucionais, não se adota o mesmo entendimento no que concerne às decisões judiciais. Por essas razões, procura o tribunal formular um critério que limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso constitucional?.
Observemos o que disse o ministro: ?exige-se um critério?!
Segue Gilmar: ?Sua admissibilidade dependeria, fundamentalmente, da demonstração de que, na interpretação e aplicação do direito, o juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência dos direitos fundamentais, que a decisão se revela grosseira e manifestamente arbitrária na interpretação e aplicação do direito ordinário ou, ainda, que se ultrapassaram os limites da construção jurisprudencial (Cf., sobre o assunto, Schlaich, op.cit). Não raras vezes, observa a Corte Constitucional que determinada decisão judicial afigura-se insustentável, porque assente numa interpretação objetivamente arbitrária da norma legal [BverfGE 64, 389 (394)]?.
Aqui, o critério é claro: ?a interpretação da lei infra deve ser objetivamente arbitrária?.
Assim, complementa o ministro, ?a ideia de que a não observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao próprio direito constitucional tem aplicação também entre nós?.
Correto. Nenhum tribunal, incluso o STJ, pode fazer interpretação arbitrária.
Por quê? O ministro Gilmar explica: ?a decisão ou ato sem fundamento legal ou contrário ao direito ordinário viola, dessa forma, o princípio da legalidade. No caso, a decisão judicial que determina a incorporação dos quintos carece de fundamento legal e, portanto, viola o princípio da legalidade?. E foi o que decidiu o STF naquele dia.
Observemos. Levando em conta os fundamentos determinantes, na verdade, teríamos que o STF decidiu que ?todas as vezes em que uma decisão do STJ for afrontosa à legalidade, exsurge disso uma questão constitucional, representada pela afronta ao princípio da legalidade?. Aplicou, pois, o critério da exigência da interpretação objetivamente arbitrária (que, se eu fosse definir, diria ser o contrário do que se chamou, na famosa súmula 400, de ?interpretação razoável?, conforme explico em Verdade e Consenso).
Recordemos, de novo, a exigência do critério. Não é qualquer decisão do STJ ou de outro tribunal, em matéria ordinária, que dá ensejo à intervenção do STF. Veja-se que o tribunal alemão fala em interpretação objetivamente arbitrária (objektiv willkürlicher Auslegung der angewenderen Norm)?. Isto ocorre quando for ferido o princípio da legalidade inscrito na Constituição. Todavia ? e esse é o ponto ? parece claro que isso não se aplica a uma interpretação que a doutrina majoritariamente diz que é correta em relação à prescrição.
A posição do STF, no caso da prescrição ? e em qualquer outra similar ? somente seria aceitável de tivesse estabelecido, antes, qual era a questão constitucional em jogo. Como fez, aliás, o ministro Gilmar no precedente do caso dos ?quintos?. Mutatis, mutandis, no caso dos ?quintos?, o STF considerou, nos fundamentos determinantes, que a interpretação do STJ era objetivamente equivocada.
Na realidade, definir se o STF pode fixar tese vinculante em julgamento de HC sem uma questão constitucional em jogo perpassa diversos problemas teóricos além dos já apontados neste texto, em especial, se toda decisão do plenário do STF deve ser dotada de efeito vinculante, inclusive em HC.
Essa discussão foi significativa na ocasião da Rcl 4.335; contudo, houve promulgação da Súmula Vinculante 26 eliminando a divergência. E ali havia nítida matéria constitucional. Ocorre que no julgamento do HC 127.900 (interrogatório é o último ato da instrução penal na Justiça militar), o STF fixou tese vinculante no bojo do próprio HC. Examinando o tema, Georges Abboud, de forma percuciente, alertou para os riscos desse posicionamento, uma vez que, além de fixar sua tese, o STF estabeleceu que seu entendimento seria vinculante devendo ser estendido ao processo eleitoral e a todos os procedimentos penais especiais.
Porém, naquele caso, do ponto de vista constitucional, havia claramente presente a questão da garantia da ampla defesa e do devido processo legal. Todavia, pergunta Abboud, o STF ira? conhecer reclamações de decisões contrárias ao que ele estabeleceu no HC 127.900? Não tenho notícias de casos que tais. Mais: todos os HCs decididos pelo Plenário do STF terão o mesmo efeito vinculante? Esse efeito vinculante se estende a todos os julgados do Plenário que apreciarem algum writ constitucional? [2]
Aqui um ponto: ao menos no HC 127.900 o habeas corpus garantiu direitos; no caso da prescrição, restringiu direitos, o que nos obriga a exigir do STF respostas às indagações de Abboud [3] para buscarmos o mínimo de integridade jurídica.
Por quê? Porque tese significa efeito vinculante. Só que isso pode fragilizar ou anular a sistemática da Súmula Vinculante. Ou seja, em vez de observar todos os requisitos da SV, o STF criaria teses vinculantes sem os requisitos daquela.[4]
Despiciendo lembrar que o problema, neste caso, é agravado porque o habeas serve para buscar liberdade e direitos. E não o contrário. Além do mais, prescrição é matéria que sempre é limite ao poder estatal. Uma decisão jurisprudencial não pode contrariar toda a principiologia que sustenta a legislação (diga-se, amparada pela Constituição Federal). Pode uma interpretação extensiva de lei ordinária feita pelo STF fazer retroceder uma garantia fundamental-individual?
Estas reflexões buscam um debate sobre o papel dos tribunais. Um debate prático-doutrinário. E também sobre o papel do habeas corpus, antes que o transformemos em instrumento de contra garantia. Não esqueçamos que foi em sede de HC que foi retirada a garantia da presunção da inocência em 2016.
Claro que o STF pode fazer interpretação de lei ordinária. O ministro Gilmar demonstrou bem isso. Mas será que isso se aplica em qualquer caso, especialmente em sede de HC, sem que haja interpretação arbitrária do STJ? E nos casos de mandado de segurança? Sem uma ?questão constitucional??
Claramente há condicionantes institucionais que limitam o exercício da atividade interpretativa, inclusive, a do STF. Pois se ao STF for permitido se pronunciar por último também sobre a lei federal (sempre), estaríamos então como que diante de uma espécie de poder de dicta. Sempre que provocado, o Soberano pode reivindicar o seu poder de dicta para afirmar sua interpretação soberana da lei?
Se tudo é constitucional, nada mais é. Porque isso abre uma caixa de pandora que fragiliza a função autêntica da Suprema Corte: e a de guardiã da Constituição.
Se me perguntarem, e voltarei a isso em outro texto, parto sempre de uma perspectiva das garantias. Por isso, no mérito, fico com Lewandowski e Gilmar.
Numa palavra convidativa para o debate: só quando existir uma interpretação objetivamente arbitrária do STJ é que o STF pode redefinir ou fixar interpretação (tese) em caso de HC. No mais, tem de apenas julgar o writ a partir do sentido fixado na jurisprudência do STJ.
Ou seja, somente no caso de uma arbitrariedade interpretativa é que o STF poderá transformá-la em uma questão constitucional por violação do artigo que trata da legalidade na Constituição Federal. São as condicionantes institucionais.
Lembrete final: Antes que alguém diga ?? mas, no caso, o STF apenas confirmou uma decisão do STJ que negara o HC?, lembro que o STJ negou o HC porque a 1ª Turma do STF construiu essa nova tese à qual a 6ª Turma do STJ aderiu e da qual, em consequência, a Defensoria interpôs HC. Simples assim.
Em termos sistêmicos, vingando a tese do STF, a partir de agora, qualquer matéria decidida pelo STJ poderá ser alterada pelo STF, mesmo que não contenha uma ?questão constitucional?. E todos correrão ao STF. O STJ será rito de passagem. A ver se vale o risco._
Publicada em : 13/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Gratuidade em ação de alimentos em favor de criança não exige prova
Nas ações de alimentos em favor de criança ou adolescente, não se pode condicionar a concessão de gratuidade de justiça à demonstração de insuficiência de recursos do representante legal.
Isso porque o direito à gratuidade tem natureza personalíssima (artigo 99, parágrafo 6º, do Código de Processo Civil de 2015) e que é notória a incapacidade econômica dos menores.
O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que ressaltou, no entanto, que é possível ao réu impugnar a gratuidade posteriormente. O colegiado reformou decisão que havia negado pedido de gratuidade por falta de prova de insuficiência financeira do representante legal dos menores.
Para a 3ª Turma, a concessão da gratuidade em razão da condição de menor ? mas com a possibilidade de posterior impugnação do benefício ? atende ao princípio da inafastabilidade da jurisdição e respeita o exercício do contraditório.
"Essa forma de encadeamento dos atos processuais privilegia, a um só tempo, o princípio da inafastabilidade da jurisdição ? pois não impede o imediato ajuizamento da ação e a prática de atos processuais eventualmente indispensáveis à tutela do direito vindicado ? e também o princípio do contraditório ? pois permite ao réu que produza prova, ainda que indiciária, de que não se trata de hipótese de concessão do benefício", afirmou a relatora, ministra Nancy Andrighi.
Relatora, a ministra Nancy Andrighi o fato de a representante legal dos autores possuir atividade remunerada, por si só, não impede a concessão da gratuidade aos menoresSTJ
A ministra apontou que, como previsto no artigo 99, parágrafo 6º, do CPC, o direito à gratuidade de justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário. Nesse sentido, ponderou a relatora, a concessão do benefício depende do preenchimento dos requisitos pela própria parte, e não pelo seu representante legal.
"É evidente que, em se tratando de menores representados pelos seus pais, haverá sempre um forte vínculo entre a situação desses dois diferentes sujeitos de direitos e obrigações, sobretudo em razão da incapacidade civil e econômica do próprio menor, o que não significa dizer, todavia, que se deva automaticamente examinar o direito à gratuidade a que poderia fazer jus o menor à luz da situação financeira de seus pais", observou a ministra.
Nancy Andrighi lembrou que os parágrafos 2º e 3º do mesmo artigo 99 do CPC estabelecem que se presume verdadeira a alegação de insuficiência apresentada por pessoa natural e que o juiz só poderá indeferir o pedido de gratuidade se houver nos autos elementos que evidenciem falta dos requisitos legais para o benefício.
Para a relatora, no caso de gratuidade de justiça pedida por menor, a melhor solução é que, inicialmente, haja o deferimento do benefício em razão da presunção de insuficiência de recursos alegada na ação, ressalvando-se, contudo, a possibilidade de que o réu demonstre, posteriormente, a ausência dos pressupostos legais que justificariam o benefício concedido.
Segundo Nancy Andrighi, o fato de a representante legal dos autores possuir atividade remunerada e o elevado valor da obrigação alimentar objeto da execução não poderiam, por si só, servir de impedimento à concessão da gratuidade aos menores credores dos alimentos.
No caso do processo, a relatora destacou que o pai das crianças não tem pago nada a título de alimentos desde 2016, o que implica redução do padrão de vida da família, privação de determinados bens e realocações orçamentárias que se mostram compatíveis com a declaração de insuficiência momentânea de recursos.
"Diante do evidente comprometimento da qualidade de vida dos menores em decorrência do sucessivo inadimplemento das obrigações alimentares pelo genitor, geradoras de cenário tão grave, urgente e de risco iminente, não é minimamente razoável o indeferimento do benefício da gratuidade da justiça aos menores credores dos alimentos, ressalvada, uma vez mais, a possibilidade de impugnação posterior do devedor quanto ao ponto", concluiu a ministra ao deferir a gratuidade para os menores. O processo tramita em segredo de Justiça. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 11/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
11/02/2020 - TRT-2 mantém expediente e prazos suspensos; MP-SP cancela sessão do Conselho Superior...
TRT-2 mantém expediente e prazos suspensos; MP-SP cancela sessão do Conselho Superior
Ainda em razão das chuvas que atingem São Paulo, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região manteve a suspensão dos prazos e do expediente nesta terça-feira (11/2).
Tempestades que atingem São Paulo alteram rotina de advogadosConJur
Já o Ministério Público de São Paulo decidiu suspender a sessão ordinária do Conselho Superior do Ministério Público desta terça-feira. A decisão, explica o MP-SP, tem como objetivo evitar que advogados e outros interessados nos trabalhos do colegiado sejam prejudicados.
Publicada em : 11/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Dono de empresa poluente falida arca com obrigações de tratado com MP
A falência de uma empresa não impede que os sócios respondam, pessoal e solidariamente, pela reparação dos prejuízos causados ao meio ambiente e pelo adimplemento das obrigações pactuadas no termo de ajuste de conduta (TAC) assinado com o Ministério Público.
Agência Câmara de Notícias
Falência não impede que sócios respondam pela reparação dos prejuízos causados ao meio ambiente
A conclusão é da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ao confirmar sentença que desacolheu exceção de pré-executividade oposta pelo sócio majoritário de uma indústria contra execução de TAC, em face do descumprimento das obrigações nele assumidas.
Para o colegiado, a responsabilização da empresa não exclui a dos demais partícipes, sendo evidente que a constituição de pessoa jurídica não se presta a imunizar aqueles que, sob seu manto, causam danos ao meio ambiente.
??Aplica-se à espécie, pois, a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, a permitir a responsabilização pessoal dos sócios da empresa ajustante independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial (CC, artIGO 50, caput), bastando a demonstração da impossibilidade dessa de, face à sua insolvência, cumprir com as obrigações assumidas no TAC??, agregou o relator do agravo de instrumento, desembargador Miguel Ângelo da Silva.
Execução de TAC
A Polyu Poliuretanos Ltda, que fabricava solas de sapato na cidade de Novo Hamburgo, e seus dois sócios assinaram termo de ajustamento de conduta (TAC) com o Ministério Público gaúcho para cessar danos ao meio ambiente constatados na localidade de Lomba Grande. O inquérito civil, para apurar as causas da poluição ambiental, foi instaurado em julho de 2009.
Como a obrigação de bancar os custos de recuperação da área degradada não foi cumprida, o MP promoveu a execução do título extrajudicial. E, nesta, incluiu, como coexecutados, os dois sócios da Polyu. O argumento: os sócios são responsáveis solidários em caso de danos causados ao meio ambiente.
Exceção de pré-executividade
O sócio com 99% das ações e único administrador da companhia, empresário Moacir Bilhar Costa, contestou a legalidade da cobrança dos ??valores confessados?? no TAC. Por meio de exceção de pré-executividade proposta em desfavor do MP, informou que a empresa foi à falência em dezembro de 2014.
Assim, ele, pessoa física, não seria parte legítima arcar com obrigação de pessoa jurídica já extinta. Afinal, a falência é forma regular de extinção da empresa, motivo por que não autoriza o redirecionamento de débitos para o administrador e/ou sócios.
Sentença improcedente
A 1ª Vara Cível da Comarca de Novo Hamburgo desacolheu a exceção de pré-executividade por entender que a responsabilidade civil ambiental, além de objetiva, calcada na teoria do risco integral, é também solidária. É que o artigo 3º, inciso IV, da Lei 6.938/81, reconhece esta responsabilidade ao tomar por poluidor ?a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora da degradação ambiental?. E o artigo 14, parágrafo 1º, da mesma lei, sujeita o poluidor à reparação do dano causado.
??Outrossim, em sendo solidária a responsabilidade dos sócios, ainda que não tenham aderido em nome próprio ao pacto assumido, a quebra da empresa poluidora não afasta a responsabilidade do excipiente [sócio majoritário, autor da exceção de pré-executividade] ou dos demais sócios, especialmente quando não condicionado o cumprimento do ajuste à saúde financeira da empresa aderente. Logo, o excipiente detém responsabilidade integral pelos estritos termos do cumprimento do ajuste firmado nos autos do inquérito civil??, cravou na sentença a juíza Mirna Benedetti Rodrigues._
Publicada em : 11/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Justiça manda demolir churrascaria construída em área de assentamento em MT
A 1ª Vara Federal de Dourados, em Mato Grosso do Sul, aceitou o pedido do Ministério Público Federal e determinou a demolição de uma churrascaria construída ilegalmente em área da União, no Assentamento Teijin, no município de Nova Andradina.
Churrascaria em área de assentamento será demolida após ação do Ministério Público Federal em Mato Grosso do Sul
Ascom/MPF/MS
O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) será o responsável pela demolição do empreendimento de 2.500 m², avaliado em R$ 800 mil. Além de determinar a demolição da churrascaria, a Justiça determinou que os réus devem ressarcir o Incra dos custos da demolição, que deve ocorrer em 120 dias a partir do recebimento do mandado judicial.
Os réus ? entre eles dois superintendentes do Incra ? devem pagar, cada um, R$ 8 mil mensais, contados desde o início da construção do empreendimento em março de 2007 totalizando R$ 1,248 milhão até março de 2020. Eles também terão que pagar multa de R$ 124 mil. Os proprietários da churrascaria tiveram ainda a multa majorada em 40%.
Os dois ex-superintendentes do Incra também foram condenados a perda da função pública e tiveram seus direitos políticos suspensos por oito anos. Os demais acusados foram condenados à pena de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. Com informações da assessoria de imprensa do MPF-MS._
Publicada em : 10/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
STJ vai decidir sobre guarda de veículo apreendido usado em crime ambiental
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou dois recursos especiais para definir, sob o rito dos recursos repetitivos, se a administração pública pode manter retido o veículo usado para cometer infração ambiental ou se o infrator tem o direito de ficar com ele, como fiel depositário, até a resolução do caso na área administrativa.
Antônio Cruz/ABr
O colegiado determinou a suspensão da tramitação, em todo o território nacional, dos processos individuais ou coletivos que versem sobre o assunto, até o julgamento dos recursos e a definição da tese.
A questão a ser submetida a julgamento é a seguinte: "Aferir se constitui direito subjetivo do infrator a guarda consigo, na condição de fiel depositário, do veículo automotor apreendido, até ulterior decisão administrativa definitiva (Decreto 6.514/2008, artigo 106, II), ou se a decisão sobre a questão deve observar um juízo de oportunidade e conveniência da administração pública".
Para o ministro Mauro Campbell Marques, relator, a questão a ser julgada é eminentemente de direito: se compete à administração ? e não ao Poder Judiciário ? deliberar sobre a devolução dos instrumentos de crime ambiental à parte infratora, enquanto se aguarda decisão administrativa definitiva sobre o auto de infração e o termo de apreensão.
"Dessa questão decorre a discussão acerca da necessidade ou não de comprovação de uso reiterado do veículo na prática da infração ambiental para fins de manutenção do veículo apreendido em poder da administração pública até o julgamento do processo administrativo", acrescentou.
O ministro observou que, quando os processos que tratam desse tema chegam ao STJ, muitas vezes ocorreu a perda de objeto do recurso especial, por já ter sido julgado o processo administrativo relativo à apreensão do veículo. No entanto, segundo ele, tal circunstância "não impede o julgamento em abstrato da questão repetitiva e sua aplicação ao caso concreto". Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 10/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
TRT-2 suspende expediente por causa das chuvas em São Paulo
Em razão das fortes chuvas que atingiram a cidade de São Paulo, a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região suspendeu o expediente e o atendimento ao público em todas as unidades da corte nesta segunda-fera (10/2).
A chuva causou alagamentos em vias importantes como as marginais Tietê e Pinheiros. O Corpo de Bombeiros registrou 16 desabamentos, 192 enchentes e 113 quedas de árvores. Os bombeiros recomendam que os paulistanos fiquem em casa nesta manhã.
O rodízio municipal de veículos está suspenso para carros e caminhões, o dia todo. As linhas 8 Diamante e 9 Esmeralda, da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM), operam parcialmente devido ao alagamento nos trilhos. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-2 e da Agência Brasil._
Publicada em : 10/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
STJ suspende prazos e expediente na segunda e terça de carnaval
O Superior Tribunal de Justiça não terá expediente nos dias 24 e 25 de fevereiro (segunda e terça-feira de Carnaval), declarados feriados na Justiça Federal e nos tribunais superiores pela Lei 5.010/1966.
Os prazos processuais voltam a fluir na quarta-feira (26/2). Devido ao ponto facultativo, o expediente nesse dia inicia-se às 14h. A determinação consta da Portaria STJ/GP 43, de 4 de fevereiro de 2020. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 06/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Câmara derruba decisão do STF que havia afastado deputado Wilson Santiago
O Plenário da Câmara dos Deputados decidiu nesta quarta-feira (5/2) derrubar o afastamento do deputado Wilson Santiago (PTB-PB) determinado pelo ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello. Com isso, Santiago pode voltar a exercer o seu mandato.
Com a decisão da Câmara, o deputado Wilson Santiago pode voltar a exercer seu mandato Luis Macedo/Câmara dos Deputados
Em dezembro, em decisão liminar, o ministro Celso de Mello decidiu afastar o deputado, afirmando que ele "pôs seu mandato a serviço de uma agenda criminosa". Celso de Mello considerou que a medida contra Santiago era necessária "tendo em vista o concreto receio" de que o deputado poderia usar seu cargo para a prática de crimes.
Ao analisar a decisão do ministro, o Plenário da Câmara decidiu rejeitar o afastamento. Foram 233 votos a favor do parecer do relator, deputado Marcelo Ramos (PL-AM), que foi contrário ao afastamento. Outros 170 deputados votaram por manter o afastamento.
Em seu voto, Ramos destacou que foi julgado apenas o afastamento de Santiago e, em razão dos fatos apurados e da denúncia oferecida pelo Ministério Público, recomendou a abertura de processo contra Santiago no Conselho de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara.
O ministro Marco Aurélio, do STF, disse ao portal G1 que não vê a decisão da Câmara como uma afronta ao Supremo. Segundo ele, é preciso observar a independência e harmonia entre os poderes. O ministro também não acredita em uma nova medida do STF contra o deputado. Para Marco Aurélio, isso pode gerar insegurança jurídica, além de entrar num círculo vicioso.
O deputado Wilson Santiago é investigado em operação que apura o superfaturamento em obras da adutora Capivara, no interior da Paraíba, e estaria envolvido nos crimes de peculato, lavagem de dinheiro, fraude licitatória e formação de organização criminosa.
Segundo a Polícia Federal, as obras foram contratadas por R$ 24,8 milhões e teria havido distribuição de propinas no valor de R$ 1,2 milhão. Na mesma operação, foi preso o prefeito de Uiraúna (PB), João Bosco Nonato Fernandes (PSDB).
O advogado de defesa do deputado Wilson Santiago, Luis Henrique Machado, chamou de inconstitucional a decisão do ministro Celso de Mello, que afastou o parlamentar do mandato.
Machado afirmou que Santiago está sendo objeto de um "definhamento midiático" diante do levantamento do sigilo das investigações antes do acesso da defesa. "Só tivemos acesso no dia 28 de janeiro, tivemos agora o recesso, e os blogs da Paraíba estão dando notícia das decisões", criticou.
Número de votos
Em votação anterior, o Plenário confirmou, por 407 votos a 5, decisão do presidente da Casa, Rodrigo Maia (DEM-RJ), de que serão necessários 257 votos a favor do afastamento de um deputado para manter esse tipo de medida cautelar determinada por ministro do STF.
Ao ler sua decisão, Maia ressaltou que o quórum sempre deve ser a favor do exercício do mandato popular, tomando como exemplo o que ocorre com a suspensão de prerrogativas em estado de sítio e na perda de mandato.
Não há uma tradição na Casa de se colocar em votação decisões da Presidência da Câmara, mas como se trata de uma questão sem previsão explícita na Constituição ou no Regimento Interno, Rodrigo Maia decidiu colocar o tema em votação.
O deputado Orlando Silva (PCdoB-SP) questionou o fato de o único trecho da Constituição que faz referência à suspensão de prerrogativas de mandato citar o quórum de dois terços dos membros para essa finalidade. O dispositivo constitucional se refere à suspensão da imunidade parlamentar durante estado de sítio.
Em resposta, Rodrigo Maia lembrou que o próprio Supremo decidiu pelo quórum de maioria absoluta, seguindo o quórum de outro trecho da Constituição relacionado à reversão da prisão em flagrante.
"Na própria votação da perda de mandato com a perda dos direitos políticos também é maioria absoluta. Então, esse é o encaminhamento correto, que dá proteção ao mandato de forma correta, respeitando também a Constituição e a decisão do Supremo Tribunal Federal", afirmou Maia. Com informações da Agência Câmara._
Publicada em : 06/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Banca Kasznar Leonardos tem novas sócias de Patentes e Contencioso
O escritório Kasznar Leonardos tem duas novas sócias: Aline Ferreira, na área do Contencioso, e Patrícia Lopes, em Patentes. A banca agora tem 22 sócios e, ao todo, 240 profissionais.
Aline Ferreira é advogada especializada em contencioso judicial, com ênfase em farmácia e biotecnologia. Já Patrícia Lopes é farmacêutica e trabalha com foco na indústria química._
Publicada em : 06/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
1ª CSRF discute incidência de IRPJ nas operações de redução de capital
Os bons temas, no Direito e em qualquer outro ramo científico, são aqueles que não se esgotam, sempre apresentando novas nuanças, renovando-se ao longo do tempo e, portanto, desafiando novos olhares e renovada análise.
Com esse sentimento voltamos a tratar do tratamento tributário das operações de devolução de capital social aos sócios, com entrega de ativo da sociedade, avaliados a valor contábil, para posterior alienação pela pessoa física, com uma carga tributária inferior sobre o ganho de capital da operação. A operação, em síntese, se baseia na autorização legal estabelecida pelo artigo 22 da Lei nº 9.429/95[1], para que os bens sejam devolvidos aos sócios a valor contábil, e não a valor de mercado, diferindo assim a tributação do ganho de capital eventualmente verificado.
Esse tema foi por nós abordado em Março de 2019[2], em artigo publicado nessa mesma coluna, no qual analisamos diversos precedentes exarados pelas Câmaras Baixas do Carf para concluir que a jurisprudência do Conselho havia se consolidado no sentido de reconhecer que o contribuinte poderia escolher o momento em que será apurado o ganho de capital sobre os bens e direitos incorporados ao capital social (na incorporação, na devolução ou em posterior alienação), ressalvados os casos em que a fiscalização comprove a ocorrência de simulação, como nas hipóteses em que a alienação é anterior à devolução de capital.
Após nossas conclusões desenvolvidas naquele artigo, o tema foi objeto de três relevantes julgamentos, no âmbito da 1ª Câmara Superior de Recursos Fiscais, dos quais dois foram contrários aos interesses do contribuinte, enquanto outro foi favorável. Diante disso, torna-se necessário analisar tais precedentes como forma de verificar se houve uma alteração na jurisprudência do CARF, por força das decisões mencionadas, ou se as conclusões anteriores se mantêm.
O primeiro caso foi julgado por meio do Acórdão nº 9101-004.335[3], decorrente de Recurso Especial do Contribuinte, interposto contra o Acórdão nº 1402-002.772[4]. No caso concreto, alegou a fiscalização que a empresa vendedora se retirou da SPE que detinha as ações da companhia que se pretendia alienar, cedendo suas cotas para o acionista remanescente, de forma supostamente gratuita, que era uma empresa localizada no Uruguai. Após essa operação, a empresa uruguaia alienou a participação societária, submetendo-se, em razão de se tratar de pessoa jurídica domiciliada no exterior, a uma tributação de 15%, a título de IRF, sobre o ganho de capital. Neste caso, a fiscalização apontou que a negociação da alienação foi feita antes da cessão das cotas para a empresa uruguaia, e que a SPE em questão foi apenas uma ?empresa veículo? com o único propósito de permitir que a participação societária fosse alienada por empresa residente no exterior.
O mote da autuação, em síntese, foi o fato de a cessão das quotas para a empresa uruguaia ter sido feita com a finalidade de submeter a venda a uma tributação favorecida, em um planejamento entendido como abusivo. O voto vencedor do Acórdão nº 1402-002.772 entendeu que conquanto a cessão seja juridicamente válida, razão pela qual se afastou a multa qualificada, elas não poderiam ser oponíveis ao Fisco, pela ausência de propósito negocial distinto da economia tributária.
No acórdão proferido pela CSRF, entretanto, a questão foi direcionada para a legitimidade ou não da redução de capital a valor contábil, sob o argumento de que a opção fiscal seria a priori válida, mas no caso concreto estaria maculada por dois motivos: i) a transferência das ações da empresa que detinha o ativo a ser alienado à empresa uruguaia, se deu após o recebimento da oferta de compra de ações, ainda que antes da assinatura da avença; e ii) alguns meses após a venda, o excesso de capital social teria sido infirmado pelo aumento de capital promovido pela empresa uruguaia, em valor superior à redução anterior.
Parece-nos que cabem algumas considerações, nesse ponto.
Cotejando os acórdãos a quo e ad quem, verifica-se que houve uma mudança do objeto da discussão: enquanto o acórdão recorrido discutia a validade ou não da cessão gratuita das quotas para a empresa uruguaia, que viabilizou a tributação favorecida, o acórdão da CSRF passou a discutir a legitimidade da redução de capital realizada, que disponibilizou as cotas que foram objeto de cessão. Os votos do Acórdão nº 1402-002.772 são uníssonos nesse ponto, como se verifica do excerto categórico extraído do voto vencedor: ?a irregularidade que gerou a infração foi a cessão de quotas da (...) para a (...).?.
O segundo ponto que pode ser mencionado é o que os dois argumentos invocados pelo voto vencedor na CSRF são tipicamente relacionados à consideração da operação de redução de capital como simulada, como apontamos em acórdãos proferidos nas Câmaras Baixas. Em casos em que i) a negociação é feita pela empresa (e não pelo sócio que irá efetivamente alienar o bem) e antes da redução de capital e ii) o capital social é imediatamente recomposto após a alienação; há acórdãos do CARF que consideram que a operação realizada foi simulação, razão pela qual afasta a validade desses atos, considerando a venda como feita diretamente pela pessoa jurídica. Entretanto, no caso em questão, a acusação jurídica não era de simulação, mas sim de planejamento tributário abusivo, por ausência de propósito negocial na cessão das quotas para a empresa uruguaia.
Disso fica evidente a peculiaridade do referido precedente: a priori, poder-se-ia afirmar que houve modificação no entendimento que vem sendo exarado nas Câmaras Baixas, por afastar a aplicação de opção fiscal sob o fundamento de ausência de propósito negocial, entretanto, para fazê-lo, se utiliza de argumentos relacionados à desconsideração da operação por ocorrência de simulação (posição esta acatada em precedentes do Carf). Desse modo, não fica claro se o decisum em questão efetivamente se afasta do entendimento corrente, ou se, implicitamente, modifica os fundamentos jurídicos empregados na autuação, para tratar a operação como se simulada fosse, ainda que sob a epígrafe de abusividade. Mais ainda, é de se ressaltar que o acórdão recorrido discutiu a legitimidade da cessão de quotas realizadas para a empresa uruguaia, e não a redução de capital, que foi objeto do debate na CSRF, o que torna mais peculiar a sua análise.
No Acórdão nº 1302-002.389[5], pontuou-se bem que o cerne da discussão era a validade da operação que permitiu que uma empresa segregasse determinados ativos em outra pessoa jurídica, cujas quotas seriam alienadas por um sócio pessoa física, após a retirada da empresa que detinha os ativos, por meio da redução do capital social, submetendo essa operação a uma tributação favorecida. Nesse caso, diferentemente do anterior, o fundamento da autuação foi a ocorrência de simulação, alegando-se que uma sociedade foi criada apenas para deter os ativos que seriam alienados, passando a ter atividade econômica apenas após a alienação, somente mencionando que a inatividade da ?empresa veículo? reforçaria a ausência de propósito.
Aqui, passou-se o contrário: a despeito da autuação fiscal imputar a ocorrência de simulação, o voto vencedor no Carf afirmou que seria desnecessária a existência de propósito negocial para a realização de operações societárias. Levada a questão à CSRF, foi proferido o Acórdão nº 9101-004.506[6], que deu provimento ao Recurso Especial do Procurador da Fazenda.
Nele, afirma o relator, vencedor neste ponto, que o art. 22 da Lei nº 9.249/1995 somente se aplicaria às hipóteses de redução de capital, e que ela ? somente pode ocorrer caso, depois de integralizado, i) se houver perdas irreparáveis, ou ii) se demonstrar que se encontra excessivo em relação ao objeto da sociedade?[7]. Portanto, não poderia essa regra ser utilizada para diferir a tributação do ganho de capital, afirmando que a artificialidade das operações desvirtuaria a finalidade da lei, tratando a operação como se fosse um planejamento tributário e afirmando que não restou comprovada hipótese autorizativa da redução do capital social.
Em seguida, o relator apresenta ?razões de decidir de natureza subsidiária?, onde afirma que o racional da incidência artificial do art. 22 da Lei nº 9.249/1995 guardaria similitude com a operação de ?casa-separa?, na qual o ativo a ser alienado era transferido por meio de uma empresa veículo, e aduz que, no caso, a operação seria o ?separa-sem-separar?, pois há uma separação do ativo em relação à pessoa jurídica que o detém.
A metáfora, conquanto lúdica, traz uma ponderação que nos parece alinhada com a jurisprudência do Carf: da mesma forma em que no ?casa-separa? há que se comprovar que o bem incorporado ao capital social da empresa veículo foi recebido pelo ?comprador?, que incorporou a contraprestação, no ?separa-sem-separar? haveria que se comprovar que, após a alienação do ativo que foi segregado da pessoa jurídica, o valor da operação retornou ao patrimônio dela ? circunstância esta que é justamente alinhada com uma das situações fáticas que os precedentes do Conselho consideram como caracterizador de uma operação simulada.
No caso concreto, entretanto, não se menciona em qualquer momento que o valor da venda, efetuada pela pessoa física, retornou ao patrimônio da pessoa jurídica, o que, na esteira da metáfora, corresponderia a afirmar a ocorrência do ?casa-separa?, mas sem comprovar que o ?comprador? saiu com o ativo... Assim, como visto, a autuação fiscal se baseou na ocorrência de simulação, pela interposição de pessoa jurídica para dissimular a operação de compra-e-venda, mas ao longo dos debates no processo administrativo o fundamento ?migrou? para a impossibilidade de se utilizar o artigo 22 da Lei nº 9.249/1995 para fins de planejamento tributário.
Mencione-se, também, o recente julgamento do Recurso Especial do Procurador, no Processo nº 16561.720079/2015-68, favorável ao Contribuinte, cujo acórdão ainda não foi publicado, a despeito de notícias publicadas sobre o caso. Como o escopo de uma análise técnica do precedente formado restaria prejudicado sem uma análise mais detida dos fundamentos adotados e das particularidades concretas, optamos por não tratar dele neste momento, com o compromisso de retomarmos a sua análise tão logo seja publicada a decisão, cotejando-a com os demais analisados neste artigo.
Como se vê, os dois pronunciamentos da CSRF mencionados acima trazem peculiaridades relevantes, pois fogem ora da circunstância fática que gerou a autuação, ora do fundamento jurídico que a justificou. Há, por exemplo, a análise de propósito negocial da operação e oponibilidade ao Fisco, mas levando-se em conta critérios tipicamente utilizados para a caracterização de simulação, e há, também, caso em que a autuação de simulação é deixada de lado, em prol da consideração da finalidade exclusivamente tributária da operação.
Esse tipo de situação, lamentavelmente, dificulta a própria compreensão do caso e, sobretudo, o estabelecimento de uma jurisprudência íntegra e coerente, com critérios claros e consolidados de validação ou não das operações realizadas pelo contribuinte._
Publicada em : 05/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Prazo para pedir indenização por falha aparente em imóvel é de 10 anos
O prazo prescricional para pedir indenização por falhas aparentes de construção em imóvel vendido na planta é de dez anos. A decisão é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Prazo para pedido de indenização por falhas aparentes de construção em imóvel vendido na planta é de 10 anos, define STJ
Reprodução
Segundo o colegiado, na falta de um prazo específico no Código de Defesa do Consumidor para o caso, aplica-se o prazo geral de dez anos fixado pelo artigo 205 do Código Civil de 2002.
A decisão reforma acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que havia aplicado o prazo de três anos previsto no artigo 206, parágrafo 3º, do Código Civil.
A ministra Nancy Andrighi, ao analisar o caso no STJ, afirmou que, nas relações de responsabilidade do fornecedor por vício de obra, o CDC confere tratamento mais abrangente do que aquele previsto pela legislação civil. Em seu artigo 26, por exemplo, o CDC prevê a proteção do consumidor em relação aos vícios aparentes, o que não ocorre na relação jurídica entre o empreiteiro e o comitente, que é regulada pelos artigos 615 e 616 do Código Civil.
Nesse sentido, apontou a relatora, quando o consumidor adquire imóvel na planta ou em construção, ou quando contrata empresa especializada para obras, a responsabilidade do fornecedor por vícios aparentes não termina no momento do recebimento do imóvel, podendo o consumidor reclamar de eventuais falhas de fácil constatação no prazo decadencial de 90 dias (artigo 26, inciso II, do CDC).
Nancy Andrighi também apontou que a legislação consumerista não traz limitação quanto à natureza dos vícios apresentados no imóvel, tampouco restrição quanto à magnitude do empreendimento. E, além da possibilidade de rescindir o contrato ou pleitear o abatimento do preço, o CDC oferece ao consumidor a opção de substituir o produto ou reexecutar o serviço.
Segundo a relatora, o prazo decadencial previsto no artigo 26 do CDC está relacionado ao período em que o consumidor pode exigir judicialmente alguma das alternativas que são conferidas pelo próprio código, não se confundindo com o prazo prescricional a que se sujeita o consumidor para pleitear indenização decorrente da má execução do contrato.
"E, à falta de prazo específico no CDC que regule a hipótese de inadimplemento contratual ? o prazo quinquenal disposto no artigo 27 é exclusivo para as hipóteses de fato do produto ou do serviço ?, entende-se que deve ser aplicado o prazo geral decenal do artigo 205 do CC/2002", afirmou. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 05/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Mecânico aeronáutico receberá adicional por contato com inflamável
A Rolls-Royce Brasil terá que pagar adicional de insalubridade a um mecânico aeronáutico que entrava na área de armazenamento de produtos químicos cinco vezes ao mês, por 15 a 20 minutos. Conforme o colegiado, as condições a que o empregado se expunha caracterizavam risco habitual.
Para o TST, mecânico era exposto habitualmente a área de riscoDivulgação
Seguindo jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, a 6ª Turma do TST concluiu que a permanência habitual em área de risco, ainda que por tempo reduzido, não caracteriza contato eventual, mas intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao empregado.
O mecânico trabalhava na unidade da empresa em São Bernardo do Campo (SP), que encerrou suas atividades em 2015. De acordo com o laudo pericial, ele entrava ?de maneira habitual em local classificado como área de risco em situação de ?risco acentuado??. Segundo o perito, o caso se enquadrava na condição de periculosidade prescrita na Norma Regulamentadora 16 do extinto Ministério do Trabalho.
O juízo de primeiro grau deferiu o adicional, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) afastou a condenação, por entender que a frequência com que o empregado entrava na área de risco não configurava habitualidade ou intermitência, mas risco eventual.
Na avaliação da relatora do recurso de revista do mecânico, ministra Kátia Arruda, as condições descritas pelo TRT demonstram que a exposição a risco não era eventual nem por período extremamente reduzido. Ainda segundo a relatora, o item I da Súmula 364 estabelece que o empregado exposto de forma permanente ou intermitente a condições de risco tem direito ao adicional. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST._
Publicada em : 05/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Homem que acusou diarista de furto e depois achou objetos pagará indenização
Agir com negligência, fazendo acusações infundadas que acabam por gerar abalo emocional, atingindo frontalmente a dignidade humana, gera indenização.
Patrão acusou injustamente a diarista, mudou de ideia, mas estrago já estava feito
Foi com base nesse entendimento que a 3ª Vara Cível de Guarapari, no Espírito Santo, determinou pagamento de compensação a uma diarista que foi acusada de ter furtado objetos e alimentos da casa de seu patrão.
De acordo com o processo, após a queixa, o homem acabou encontrando os objetos que supostamente teriam sido levados pela funcionária.
"Razão assiste à requerente em ser indenizada pelo ato ilícito praticado pelo requerido, haja visto que não se trata de mero aborrecimento, uma vez que a denúncia de furto por parte do requerido teve condão de gerar grave abalo emocional e psicológico", afirma a decisão.
Ainda segundo ela, a acusação afronta "a dignidade da pessoa humana, posto que o requerido agiu com negligência, ao criminalizar a requerente sem averiguar se os objetos estavam ou não em sua posse".
Os autos apontam que o empregador registrou um Boletim Unificado contra a diarista. Após perceber o equívoco, ele chegou a tentar cancelar a acusação.
"O requerido agiu ilicitamente ao fazer o Boletim Unificado sem o mínimo de provas e, após, entregou [o documento] ao porteiro do prédio onde a autora exerce suas funções, o que possibilitou a publicidade dos fatos, o que com certeza trouxe um grande abalo à requerente", diz a decisão.
Após a análise, o magistrado entendeu que o caso configura dano moral, determinando pagamento de R$ 5 mil em indenização. A quantia deve ser acrescida de juros e correção monetária._
Publicada em : 04/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária causa divergências
A desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária deve ser feita mediante prévia e justa indenização. Conforme o artigo 12 da Lei 8.629/93 considera justa a ?indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade?, incluindo ?terras e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias indenizáveis?.
Ocupação do MST para a reforma agrária
No entanto, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm divergido quando o assunto é indenização da cobertura vegetal em área de preservação permanente. Enquanto o Supremo considera o cálculo deve considerar a área, o STJ entende que não, devendo a indenização se limitar à terra nua.
O tema foi destacado recentemente pelo STJ na ferramenta pesquisa pronta. Segundo a jurisprudência da corte, em regra, não é possível a indenização uma vez que não pode haver exploração econômica da área.
A exceção é se houver um plano de manejo já aprovado. Para a corte, considerar essa área de cobertura vegetal no cálculo da indenização geraria enriquecimento sem causa.
Um dos acórdãos destacados é do REsp 1.732.757, que reformou decisão do Tribunal de Justiça de Rondônia. O tribunal considerou que a área de cobertura vegetal deveria ser inserido no valor da indenização. Com isso, o valor saiu de R$ 62 mil para R$ 362 mil.
No STJ, contudo, a decisão foi reformada. Segundo o acórdão, a indenização deve ser limitada à terra nua, não se estendendo à cobertura vegetal.
Já o Supremo tem um entendimento diverso. Ao reformar uma acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, o ministro Gilmar Mendes, em decisão monocrática (Rcl 34.301), determinou que a indenização por desapropriação considere também a cobertura vegetal localizada em área de proteção permanente.
O ministro lembrou que o entendimento por ele aplicado foi definido pela 2ª Turma do Supremo ao julgar o RE 248.052. Para o Supremo, a vedação à atividade extrativista não elimina o valor econômico das matas protegidas.
O advogado Tiago Lima, sócio do Queiroz Cavalcanti Advocacia, concorda com o entendimento do Supremo. Para ele, decisões como a do ministro Gilmar Mendes, corrigem um erro quanto ao cálculo das indenizações por desapropriação.
"Não faz sentido tirar do cálculo, da indenização, uma área porque está gravada nela uma limitação administrativa de ordem ambiental. Ou seja: além desse ônus imposto ao particular, pelo Estado, que restringe o exercício do direito de propriedade pelo particular, a decisão do STJ tem imputado um gravame ainda pior: retirou por completo o valor dessa área", diz.
Para o advogado, nesses momentos que se discute o valor dos serviços ambientais que uma floresta em pé pode prestar para a coletividade, o Estado não só tem que indenizar como, no cálculo, monetizar os atributos ambientais ali existentes.
Marcos Tiraboschi, sócio do Melcheds ? Mello e Rached Advogados, concorda que a área de cobertura vegetal deve ser incluída na indenização. O advogado acrescenta que seria interessante que a questão fossa melhor debatida no Supremo, de preferência com um caso julgado pelo Plenário, e considerando a atual legislação ambiental.
Segundo ele, é preciso encontrar um caminho intermediário, nem tanto ao Supremo, nem tanto ao STJ. "Desapropriação pela cobertura vegetal deveria ser em decisão autônoma. Simplesmente não indenizar seria usar o principio da desapropriação de maneira equivocada. Você não estaria seguindo a justa indenização", conclui._
Publicada em : 04/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
TJ-SP abre inscrições para três vagas no Órgão Especial e uma no TRE-SP
O Tribunal de Justiça de São Paulo abriu nesta terça-feira (4/2) as inscrições para três vagas no Órgão Especial e uma vaga de juiz substituto no Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo. Os interessados em participar da disputa devem efetuar a inscrição, apenas pela internet, até o dia 13 de fevereiro.
Antonio Carreta/TJ-SPÓrgão Especial está com três vagas abertas
A eleição ocorrerá no dia 5 de março, da 0h às 16h, com votação somente pela internet. Os resultados serão divulgados na mesma data. O mandato dos eleitos vai de 12 de março deste ano até 11 de março de 2022.
No Órgão Especial, estão abertas duas vagas na classe carreira, decorrentes da eleição do desembargador Ricardo Anafe para o cargo de corregedor-geral da Justiça e do término do mandato do desembargador Álvaro Passos.
Há também uma cadeira na classe Quinto Constitucional ? Ministério Público em razão do término do mandato do desembargador Geraldo Wohlers.
Para o TRE-SP, a vaga foi aberta após a eleição do desembargador Paulo Galizia para o cargo de vice-presidente e corregedor da Corte Eleitoral._
Publicada em : 04/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Condomínio não pode proibir morador inadimplente de usar áreas comuns
O condomínio não pode impedir o morador inadimplente de usar as áreas comuns ou de lazer, sob pena de ofensa ao direito constitucional de propriedade. Com esse entendimento, o juiz Gustavo Gonçalves Alvarez, da 3ª Vara Cível do Guarujá (SP), determinou que um condomínio restabeleça os serviços cortados e garanta a livre circulação de uma família, que está inadimplente.
123RF
Juiz diz que condomínio não pode proibir inadimplente de usar áreas comuns
O autor da ação alega que teve corte no fornecimento de gás, além da interrupção do serviço de interfone e a proibição do uso da segunda vaga de garagem e das áreas comuns e de lazer do prédio. O condomínio informou que a decisão foi tomada em assembleia geral.
Porém, para o juiz, é "inviável a imposição de restrição de uso, em desfavor do inadimplente, das áreas comuns ou de lazer, sob pena de ofensa ao direito constitucional de propriedade, bem como corte no fornecimento de gás, serviço de interfone, além da utilização da segunda vaga de garagem quando possível".
O juiz citou precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo no mesmo sentido e determinou que o condomínio não proíba o autor e seus familiares de usarem as áreas comuns e de lazer, além de restabelecer os serviços suspensos (de gás, interfone, e de utilização da segunda vaga de garagem) em razão de inadimplência das despesas condominiais.
"Ademais, como ficaria a situação do condômino que, após longo período de inadimplência e restrição de uso de área comum, pagasse todo seu débito? Restituiria o condomínio, em seu favor, os prejuízos afetos ao prazo em que o mesmo não pôde se valer das referidas áreas comuns? Deve ser confirmado, assim, em caráter definitivo, o provimento liminar outrora deferido", concluiu.
Atuaram no caso os advogados Alex Araujo Terras Gonçalves e Renato Pires de Campos Sormani, do escritório Terras Gonçalves Advogados._
Publicada em : 03/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Temas repetitivos com impacto em milhões de processos estão na pauta do STJ
O ano forense de 2020 começa no Superior Tribunal de Justiça nesta segunda-feira (3/2) com a conclusão de julgamentos de vários recursos repetitivos que terão impacto direito em milhões de processos em todo o país.
STJ
A Corte Especial deverá concluir o julgamento do Tema 929, no qual cinco processos discutem as hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
Outro caso que deve ter conclusão em 2020 é o Tema 986, que discute a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.
No Tema 1.037, os ministros discutem a incidência ou não do imposto de renda prevista no inciso XIV do artigo 6º da Lei 7.713/1998, sobre os rendimentos de portador de doença grave que se encontra no exercício de sua atividade laboral.
Já no Tema 1.011, o colegiado discute uma questão previdenciária. Os dois recursos afetados tratam sobre a incidência ou não do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição de professor, quando a implementação dos requisitos necessários à obtenção do benefício se der após a edição da Lei 9.876/1999.
Incidente de Assunção de Competência
Em 2020, além dos repetitivos, a Primeira Seção deverá julgar o Incidente de Assunção de Competência 6, que discute os efeitos da Lei 13.876/2019 na modificação de competência para o processamento e julgamento dos processos que tramitam na Justiça Estadual no exercício da competência federal delegada. A lei em questão trata do pagamento de honorários periciais em ações que têm o INSS como parte.
Poupança
Na Segunda Seção, três temas repetitivos são relacionados aos expurgos inflacionários da caderneta de poupança e deverão ser julgados ao longo deste ano.
Audiência pública
Em 10 de fevereiro, o STJ sediará uma audiência pública para discutir o Tema 1.016 dos repetitivos. O assunto é a validade da cláusula contratual de plano de saúde coletivo que prevê reajuste por faixa etária e o ônus da prova da base atuarial do reajuste.
Criminal
Na Terceira Seção, os ministros definirão, no âmbito do Tema 1.027, se, nos crimes previstos na Lei 11.343/2006, deve ser aplicado o rito processual disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal, em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ou o rito específico da legislação própria (artigo 57 da Lei das Drogas), em razão do princípio da especialidade.
Corte Especial
No REsp 1.758.708, a Corte Especial discute se, nos casos de sentença coletiva em ação promovida pelo Ministério Público, eventual pedido de liquidação coletiva da sentença pelo MP interrompe prazo de prescrição para pedidos de liquidação de particulares.
Verba alimentar
Outro caso em julgamento na Corte é o REsp 1.815.055, que trata da possibilidade de o salário do devedor ser penhorado para o pagamento de honorários advocatícios, por se tratarem estes de verba alimentar. O recurso foi remetido à Corte Especial para sanar eventual imprecisão na definição das expressões "verbas de natureza alimentar" e "prestações alimentícias".
Nas turmas
A 4ª Turma deverá concluir o julgamento que vai definir se um condomínio residencial pode proibir a oferta de imóveis para aluguel por meio de plataformas digitais como o Airbnb.
No REsp 1.353.300, o colegiado discute se é possível a aplicação da Lei de Marcas e Patentes para proteção de marca de partido político (atividade não econômica), a fim de garantir sua exploração comercial.
Fertilização in vitro
Na 3ª Turma, o REsp 1.794.629 discute se a seguradora é obrigada a arcar com o tratamento de fertilização in vitro. O recurso discute, também, a distinção entre esse tipo de procedimento e a inseminação artificial, e se, em caso de dúvida, a interpretação deve ser mais favorável ao consumidor.
Recursos de Lula
A 5ª Turma deverá analisar dois habeas corpus do ex-presidente Lula. No HC 533.725, a defesa pede a suspeição do desembargador do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Thompson Flores para atuar no processo do sítio de Atibaia. Esse caso aguarda parecer do MPF.
No HC 544.812, o questionamento é sobre o compartilhamento de mensagens entre o ex-juiz do caso ? o atual ministro da Justiça, Sergio Moro ? e procuradores que atuavam na força-tarefa da "lava jato".
Ex-governador da Paraíba
A 6ª Turma julgará o mérito do habeas corpus do ex-governador da Paraíba Ricardo Coutinho, investigado na "operação calvário". Ele foi solto por uma liminar do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no dia 21 de dezembro (HC 554.349). Com informações da assessoria de imprensa do STJ._
Publicada em : 03/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Juiz das garantias trará estrita legalidade ao processo penal
nicialmente, se deve registrar que o juiz das garantias não é uma peculiaridade criada pelo legislador brasileiro.
O direito comparado nos remete a sistemas judiciários considerados desenvolvidos e democráticos, nos quais o juiz das garantias existe há muito tempo.
Na França, desde o ano 2000, existe a Lei 2000-516 que criou o ?Juiz das liberdades e da detenção?, que tem exatamente a função de assegurar a estrita legalidade das medidas de instrução preparatórias do processo penal e das medidas cautelares inerentes a essa fase da investigação criminal.
Na Itália, o artigo 328 do Código de Processo Penal prevê, desde 1989, o juiz das apurações preliminares (giudice per le indagini preliminari), em substituição ao antigo juiz de instrução. Contrariamente ao anteriormente existente juiz de instrução, que tinha iniciativa probatória, o juiz das apurações preliminares italiano é um juiz de garantia da legalidade dos procedimentos que se tornem necessários em relação ao acusado.
Na Espanha existe o juiz instrutor, que preside a fase investigativa que antecede ao processo penal acusatório e encerra sua participação ao término da investigação criminal. Pelo artigo 622 ?Practicadas las diligencias decretadas de oficio o a instancia de parte por el Juez instructor, si éste considerase terminado el sumario, lo declarará así, mandando remitir los autos y las piezas de convicción al Tribunal competente para conocer del delito.? Portanto, se estabelece uma clara distinção entre a fase de investigação e a fase de instrução e julgamento, cada qual presidida por juízes de diferentes competências.
Em Portugal o juiz de instrução, previsto no artigo 17 do Código de Processo Penal de 1987, exerce todas as funções jurisdicionais de investigação, mas deixa de ter jurisdição sobre o caso quando o processo é remetido ao juiz que terá competência para julgá-lo.
Nos Estados Unidos a competência do júri para decidir as questões criminais, não apenas nos casos de morte ou sua tentativa, separa naturalmente as funções judicantes do juiz encarregado das audiências preliminares, ou mesmo da triagem de pré-julgamento (pretrial screening) e as funções de julgamento reservadas ao júri.
Na Alemanha, o Código de Processo Penal (Seção 162) prevê a função do juiz investigador que tem competência para tomar as decisões da fase preliminar do processo, que possam afetar os direitos fundamentais dos investigados. Faz parte das suas funções controlar as atividades dos outros órgãos de investigação.
Nos diferentes sistemas há variações quanto às funções do juiz instrutor. Em alguns países exerce funções de investigação na fase anterior à denúncia e exerce funções de instrução na condução da prova, no curso do processo. Restam ao juiz da causa apenas as funções judicantes. Em outros países, o juiz instrutor atua apenas na fase pre-processual. O juiz das garantias, entretanto, não investiga. Apenas atua para assegurar que a investigação se conduz de acordo com a lei, respeitados os direitos fundamentais do investigado.
Voltando ao Brasil, também é preciso registrar que, não obstante a Lei 13.964/19 tenha sido criada neste momento conturbado da vida política nacional, em que as diferentes correntes de opinião se formam e se radicalizam muito mais em função de paixões ideológicas do que de reflexões de maturidade, o juiz das garantias já era, há muitos anos e antes desta fase de turbulência institucional, uma séria proposta legislativa. A Lei 13.964/19 repete, com grande aproximação de redação, os artigos 14 e seguintes do Projeto de Código de Processo Penal (PL 8045/2010), que tramita no Senado Federal desde 2010 e se origina do PLS 156, de 2009, onde as mesmas disposições constavam do então proposto artigo 15.
A alteração fundamental representada pelo juiz das garantias é a de distinguir duas fases do procedimento penal. A fase de apuração dos fatos, da autoria, e dos indícios de eventual responsabilidade penal, conduzida pelo juiz das garantias, se encerra com o arquivamento do caso ou com a apresentação da denúncia criminal. A fase de instrução processual e julgamento, que se inicia com o recebimento da denúncia, será conduzida pelo juiz competente especificamente para esses atos.
Ambos, juiz das garantias e juiz da causa criminal, são juízes escolhidos segundo o princípio do juiz natural. Suas competências resultam de regras impessoais e randômicas de distribuição dos casos penais ou de preenchimento de vagas funcionais.
A expressão juiz das garantias - e tudo que se expôs até agora neste texto - conduzem à suposição de que o juiz das garantias assegura exclusivamente os direitos de defesa e os direitos constitucionais do investigado. Essa é sem dúvida sua função principal. Entretanto, é preciso enfatizar que o juiz das garantias, assegurando a legalidade do processo investigatório, garante também, no interesse da sociedade, a eficácia do processo penal.
Na longa e lamentável história de impunidade do direito penal brasileiro não se podem esquecer os inúmeros casos, sejam os menos ostensivos, sejam os de grande repercussão social, em que as condenações baseadas em investigações conduzidas com violação das garantias legais resultaram em anulação do processo pelos tribunais superiores. Quando isso ocorre, geralmente o prejuízo é irreparável, porque a prescrição pode impedir que o processo seja reiniciado desde o ponto em que se viciou por violação da lei.
Portanto, o juiz das garantias, ao assegurar a legalidade das providências que se tomem contra o investigado, garante também a eficácia do processo, protegendo-o de nulidades que poderiam ser futuramente reconhecidas, com prejuízo da aplicação da lei penal.
Há quem sustente que a atividade do juiz das garantias contribuirá para a impunidade de investigados que sejam efetivamente culpados. Essa crítica não tem sentido lógico, nem jurídico. Para que ela fosse procedente, ou minimamente razoável, seria necessário que o juiz das garantias excedesse suas funções e impedisse os atos legítimos de perseguição criminal. Essa suposição não se justifica e tem conteúdo de leviandade na suposição injustificável de má conduta dos juízes de garantias.
Assumindo-se, como se deve assumir, que os juízes de garantias serão tão dignos e juridicamente capacitados como todo juiz deve ser, afirmar que sua função aumentará a impunidade significa admitir, implicitamente, que se pretendesse punir com violação das garantias legais e constitucionais. É só isso que o juiz das garantias deve impedir. Mas, punir com violação da lei e da constituição não é o escopo do direito penal nem do direito processual penal.
Também há quem afirme que o juiz das garantias representará uma instância adicional no processo penal, alongando ainda mais tal processo, já excessivamente demorado. Essa afirmação contém um vício técnico e uma impropriedade matemática.
Na vertente técnica, a investigação criminal, imprescindível para qualquer processo penal, precede a qualquer instancia. Ocorre antes da denúncia e, portanto, antes da inauguração da primeira instancia processual. A primeira instancia do processo penal começa com o recebimento da denúncia, exatamente quando se encerram as funções do juiz de garantia. Não se acrescenta instância alguma.
Ademais, a fase de atuação do juiz das garantias já existe. Não é uma fase que se esteja acrescentando ao processo penal. O que a Lei 13.964/2019 assegura é que essa fase não será exercida pelo mesmo juiz que irá decidir sobre o cabimento ou descabimento da denúncia, conduzindo a instrução processual até proferir a sentença.
A matemática, igualmente, desautoriza o argumento. Suponha-se que para a fase de investigação de um determinado processo penal sejam necessárias 100 horas de trabalho de um juiz. E que para a fase de instrução e julgamento da ação penal sejam necessárias outras 100 horas. No sistema que vigorou até hoje seria necessário, para a condução desse processo, que um único juiz disponibilizasse 200 horas de seu trabalho. Com a divisão de funções entre o juiz das garantias e o juiz da causa penal continuarão sendo necessárias as mesmas 200 horas, apenas com a diferença de que cada juiz consumirá 100 horas de seu próprio trabalho. Portanto, matematicamente, nada justifica afirmar que o juiz das garantias contribuirá para o aumento do tempo a ser trabalhado e no alongamento ou procrastinação do processo penal. Note-se, para esclarecimento dos leigos, que as funções de um e outro juiz não se sobrepõem. São cronologicamente sucessivas.
As mesmas equações matemáticas afastam as alegações de aumento significativo dos custos processuais. Suponha-se que o Brasil tenha 8 mil juízes criminais e 8 milhões de procedimentos penais. O custo de remuneração desses 8 mil juízes e dos atos e materiais necessários para conduzir 8 milhões de processos deverão ser os mesmos, quer o trabalho entre eles seja dividido por processo, cada juiz presidindo as duas fases de mil processos até à sentença de primeira instância, quer o trabalho entre eles seja dividido por fases do processo, de forma que cada juiz cuidará de uma única fase de dois mil processos. Evidentemente, e não se pode desconhecer a necessidade de organização das estruturas administrativas, tudo dependerá da reorganização dos serviços judiciários que devem ser feitas pelos respectivos tribunais para adaptação à nova metodologia de condução do processo penal.
Quanto ao temor já manifestado por alguns de que o sistema previsto prejudique a busca da verdade real, perpetuando estados de dúvida que favorecem o réu, mesmo quando culpado, parece precipitado e descabido. Com isso, se aumentariam as absolvições indevidas e a impunidade.
A busca da verdade real como princípio informativo do processo penal não foi alterada.
É verdade que a lei determina que os autos da fase investigativa não serão juntados por inteiro ao processo que se abre com a denúncia. Serão remetidos ao juiz da causa os documentos relativos às provas irrepetíveis, às medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas. Os autos da investigação estarão à disposição da acusação e da defesa, que obviamente poderão utilizar os fatos e provas no juízo de instrução.
Não se faculta ao juiz da causa requisitar esses autos ou examiná-los, exatamente porque se quis impedir que o juiz da causa exerça atividade investigativa ou compartilhe as experiências subjetivas e sentimentos de quem a exerceu. Mas, na instrução do processo criminal, o juiz da causa é soberano. Permanece em vigor o inciso II do artigo 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual é ?... facultado ao juiz, de ofício, .... determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante?.
Além disso o juiz da causa, com fundamento no Código de Processo Penal, continua tendo poderes para interrogar o réu (artigo 186 e seguintes), formular quesitos (artigos 176 e 177 Parágrafo Único), ouvir testemunhas arroladas pelas partes ou por ele próprio (artigo 209), complementando a inquirição (artigo 212, Parágrafo Único) e requisitar documentos (artigo 234). Nada disso está vedado ao juiz da causa pela lei que instituiu o juiz das garantias ? aliás, continua plenamente preservada a competência para todos os atos de instrução. A conclusão é a de que não se prejudicou o princípio da verdade real. O juiz da causa não tem ? e nunca teve - a prerrogativa de investigar fatos novos. Mas a lei faculta a ele esclarecer a veracidade das alegações feitas pela acusação e pela defesa, e a veracidade da prova produzida. O que se veda ? e sempre se vedou ? é o protagonismo probatório do juiz, no interesse das partes.
Há motivos para se acreditar que alguma resistência ao juiz das garantias venha do receio que teriam alguns poucos juízes da causa penal de perder poder e prestígio. Esse sentimento é equivocado.
O verdadeiro e único poder que tem o juiz é o de aplicar a lei. Cumprir e fazer cumprir a lei é um poder imenso. O arbítrio ou a desconsideração da legalidade não são exercício de poder. São abuso de poder. Portanto, não se pode defender um suposto poder de violar as garantias constitucionais do acusado.
Dirão alguns que o legítimo poder de aplicar a lei será dividido entre o juiz das garantias e o juiz da causa. Consequentemente, quem divide fica com menos poder. A isso se responde com a afirmação de que o poder do juiz não se divide segundo as fases do processo em que esteja atuando. O juiz tem a totalidade de seu poder constitucional em cada ato de sua judicatura, quaisquer que sejam os critérios de distribuição ou divisão das competências.
Quanto ao prestígio, se deve entendê-lo como o reconhecimento e respeito que a sociedade devota ao bom juiz, que cumpre a lei e faz realizar os objetivos do processo penal. Prende quando a lei manda prender, e solta quando a lei manda soltar. Prestigiosa tanto pode ser a função do juiz das garantias quanto a de juiz da causa. Como a lei prevê o rodízio entre as funções, nenhum juiz se poderá considerar menos prestigiado ou com menores possibilidades de alcançar prestígio.
Prestigiados saem todos, especialmente a instituição da magistratura e o Poder Judiciário na medida em que, sem preconceitos e com racional objetividade, se construir um sistema penal que efetivamente cumpra as suas finalidades e o faça em tempo razoável.
A expressiva e desejada evolução que se destaca no sistema é, sem dúvida, a eliminação do risco de que, ao presidir a investigação criminal, o juiz desenvolva sentimentos positivos ou negativos em relação ao investigado, e percepções precipitadas ou incompletas sobre sua possível culpa ou inocência, que possam comprometer a imparcialidade do julgamento. Muitos juízes e comentaristas da lei recriminam a afirmação desse benefício, sob o argumento de que isso equivaleria a reconhecer que na vigência do sistema agora reformado os juízes criminais não eram imparciais. Não é isso que se está reconhecendo.
O que se está reconhecendo é que todo sistema jurídico e ou judiciário pode ser aperfeiçoado, sem que isso signifique desdouro para o que até então prevaleceu. Mas há inegável e desejada vantagem e conforto para o próprio juiz criminal quando se diminuem os riscos de que sua conduta seja vulnerável a críticas com relação à imparcialidade. O novo sistema protege a reputação de imparcialidade dos juízes e o bom nome da magistratura.
Daqui a alguns anos, quando as adaptações administrativas ao sistema estiverem consolidadas e quando as paixões políticas e ideológicas que cercam essa importante alteração legislativa se tiverem transformado em sensatas reflexões, os benefícios de se ter garantido que as providencias preliminares do processo penal se façam em estrita legalidade serão percebidos como meio e motivo de maturidade institucional do país._
Publicada em : 03/02/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Negado pedido de anulação de falta grave por tentativa de fuga
Por não identificar flagrante ilegalidade que justifique o pedido de urgência, o presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro João Otávio de Noronha, negou pedido liminar em habeas corpus que buscava a anulação de falta grave, por tentativa de fuga, cometida por um detento na Penitenciária Estadual de Maringá.
Ministro João Otávio de Noronha, presidente do STJ, negou pedido de liminar em habeas corpusSTJ
Em revista feita em março de 2019, foi encontrado, em uma das celas do presídio, um túnel ? além de terra próxima às camas e um pedaço de ferro no interior do buraco. O preso alegou não ter participado do plano de fuga.
Em primeira instância, a juíza da Vara de Execuções Penais de Maringá não reconheceu a falta grave por insuficiência de provas. O Ministério Público do Paraná entrou com recurso e, em segunda instância, o Tribunal de Justiça do Paraná reformou a decisão e entendeu ser necessária a aplicação da falta grave.
No pedido de habeas corpus, a defesa alega a ausência de provas e a impossibilidade de aplicação de uma sanção coletiva para todos os detentos que estavam na cela, sem a individualização da participação de cada preso na ação.
Ao indeferir a liminar, o ministro João Otávio de Noronha afirmou que não há flagrante ilegalidade no caso. Ele também destacou que o pedido liminar de habeas corpus se confunde com o mérito da ação e, por isso, é necessária análise mais profunda por órgão competente. O mérito do habeas corpus ainda será analisado pelo STJ, sob relatoria do desembargador convocado Leopoldo de Arruda Raposo. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ._
Publicada em : 31/01/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Procuradoria-Geral da Fazenda lança aplicativo que lista devedores da União
Em busca de um consumo consciente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) lançou um aplicativo que permite ao cidadão consultar pelo celular as dívidas de empresas e de pessoas físicas com a União.
Contribuinte poderá verificar débitos fiscais das empresas
Reprodução
O aplicativo permite consultar quais contribuintes estão inscritos em dívida ativa por débitos com a Fazenda Nacional ou com o FGTS. Débitos parcelados, garantidos ou com exigibilidade suspensa não são apresentados na consulta.
A consulta pode ser feita pelo nome (razão social ou nome fantasia, no caso de empresa) ou por CPF/CNPJ. Também é possível fazer a busca de devedores por tipo de dívida, por unidade federativa, por município, por atividade econômica ou por faixa de valor da dívida. O cidadão poderá, ainda, a partir da leitura do QR Code da nota fiscal, verificar se a empresa possui débitos.
Atualmente, existem 5,5 milhões de devedores inscritos na Dívida Ativa da União que não tentaram regularizar a situação. De acordo com a procuradoria, os débitos somam R$ 1,9 trilhão.Com informações da Assessoria de Imprensa da PGFN._
Publicada em : 31/01/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico
Gerdau vai pagar ISS por se beneficiar de investimentos em paraísos fiscais
A gestão e administração de patrimônio realizadas no exterior, mas unicamente no interesse de investidores e beneficiários residentes no Brasil, descaracteriza a ??exportação de serviços??. Assim, tais operações de assessoria financeira não fazem jus à isenção de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), pois andam na contramão do interesse nacional.
Offshores funcionavam nas Bahamas
Flickr/Navin75
A conclusão é da 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao manter sentença que considerou legal a cobrança de R$ 2 milhões, feita pelo fisco do Município de Porto Alegre, contra a Gerval Investimentos.
O colegiado notou que a estrutura acionária da empresa contempla unicamente o Grupo Gerdau Empreendimentos e seus sócios controladores ? todos da família Gerdau Johannpeter. Ou seja, a apelante administra os recursos, em benefício de investidores situados em território nacional, por intermédio de pessoas jurídicas constituídas e presentes apenas formalmente no exterior.
A relatora da apelação, desembargadora Marilene Bonzanini, lembrou que a manutenção de patrimônio em países com tributação privilegiada ? que não tributa a renda ou tribute à alíquota inferior a 20% ? não se constitui em ilícito. Entretanto, não se pode esquecer que a regra contida no artigo 156, parágrafo 3º, inciso II, da Constituição, possui caráter finalístico. Objetivamente, então, prima-se pelo favorecimento da balança comercial e pela garantia da competitividade dos serviços nacionais no mercado externo.
"Logo, ainda que a norma de isenção mereça interpretação literal, conforme dispõe o artigo 111 do CTN, não se pode desconsiderar que a sua finalidade (incentivo à entrada de capital estrangeiro no país) estaria, na hipótese, absolutamente desvirtuada, premiando-se, ao contrário, a saída de capital nacional para o exterior?", arrematou a relatora no acórdão.
Ação declaratória
A Secretaria Municipal da Fazenda de Porto Alegre lavrou auto-de-infração em face de Gerval Investimentos Ltda. para constituir crédito tributário pelo não recolhimento de ISS sobre serviços tomados no exterior, de empresas offshore, no período de agosto de 2012 a dezembro de 2015. O valor da dívida: R$ 2,053 milhões.
Por discordar da legalidade da cobrança, a Gerval ajuizou ação declaratória de inexistência de débito na 8ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de Porto Alegre. Defendeu que os serviços de assessoria financeira enquadrados no subitem 17.12 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Municipal 07/73, quando prestados aos tomadores estabelecidos no exterior, não sofrem a incidência do ISS, por encaixarem-se no conceito de "exportação de serviços".
A autora explicou que presta serviços de gestão de fundos de investimento para empresas situados no exterior, embora a assessoria seja feita no Brasil. Com isso, pediu a anulação do auto-de-infração e a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
O juízo percebeu que o tema é controverso e negou a concessão da tutela de urgência, além de não vislumbrar o perigo de dano nem a "fumaça do bom direito?".
Em contestação, o fisco municipal sustentou que o tributo é devido, já que os serviços foram prestados a partir do escritório da empresa em Porto Alegre; logo, tiveram seus resultados em território nacional. Portanto, as operações realizadas não se enquadram no conceito de "exportação de serviços", como prevê o artigo 156, parágrafo II, da Constituição, afastando a incidência. E também não incide a regra prevista no artigo 2º, inciso I, parágrafo único, da Lei Complementar 116/03, que teria o mesmo reconhecimento de isenção.
Sentença improcedente
A juíza Adriane de Mattos Figueiredo julgou improcedente a ação declaratória, por entender que a parte autora, gestora dos investimentos, não conseguiu comprovar onde e de que forma ocorreu o resultado dos serviços prestados. Sem esta comprovação, a parte autora não poderia se beneficiar da não incidência do imposto municipal, prevista nos dispositivos constitucional e legal citados. Logo, cabível a cobrança.
Ao ler os contratos, a julgadora apurou que a autora presta serviços para 28 offshores localizadas nas Bahamas (Nassau), estabelecidas em apenas dois endereços, e uma nos Estados Unidos (Delaware). Para ela, são meros "endereços postais", já que não abrigam, fisicamente, as empresas ou seus acionistas no exterior ? todos ligados ao grupo econômico Gerval e seus sócios.
"Assim, não havendo nos autos prova de que o resultado dos serviços prestados tenha se dado no exterior, não há de se acolher a pretensão da parte autora de não configuração da tributação. Diante de tais lineamentos, a improcedência se impõe", definiu na sentença._
Publicada em : 31/01/2020
Fonte : Revista Consultor Jurídico