Seja Bem Vindo

Na ação, a Racional Engenharia pedia o uso exclusivo e, em consequência, que a Racional Indústria de Pré-fabricados fosse impedida de usar a expressão como marca e nome comercial.

Os pedidos foram negados em primeira e segunda instâncias, com o entendimento de que o nome comercial da autora não goza de proteção especial e que não houve uso indevido da marca Racional ? já que as empresas, atuando em ramos distintos, a registraram em classes diferentes. Além disso, a Justiça também concluiu também que o prazo de validade do registro da marca Racional expirou em 2002.

Em recurso especial, a empresa de engenharia alegou que a proteção conferida às marcas pelo artigo 129 da Lei 9.279/1996 não está restrita à classe de produtos em que foi registrada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) ? o que lhes garantiria a exclusividade no uso, inclusive, para produtos semelhantes e afins, nos termos do artigo 124, inciso XIX, da Lei de Propriedade Industrial.Reexame de provas

Relator na 4ª Turma, o ministro Antonio Carlos Ferreira afirmou que o registro da marca foi extinto em decorrência do fim do prazo de vigência, em 2002 (artigo 142, inciso I, da Lei 9.279/1996), e que não há como, em recurso especial, reexaminar provas juntadas em segundo grau para aferir se a empresa recorrente conseguiu a prorrogação do registro pela via administrativa.

"O tribunal de origem, com base nas provas dos autos, concluiu que os nomes comerciais das empresas litigantes não geram confusão entre os clientes, destacando que tais pessoas jurídicas se encontram sediadas, respectivamente, em São Paulo e em Curitiba, coexistem desde 1989 e possuem atividades diversas, embora relacionadas à construção civil", destacou o ministro.

Segundo Antonio Carlos Ferreira, nem na sentença nem no acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná há indicação de fatos que demonstrem concorrência desleal ou efetivo desvio de clientela, e rever tais questões também exigiria reexame de provas, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

"Ademais, no nome comercial da ré consta a específica área de atuação no mercado de pré-fabricados, o que facilmente a distingue da abrangente atuação da autora no mercado da construção civil" ? concluiu o ministro, observando que confundir as duas empresas em razão da palavra comum no nome seria um erro grosseiro. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

REsp 1.154.627_

Em seu despacho, o ministro explica que o objetivo é dar celeridade ao julgamento do processo, pois a divulgação prévia, com ciência isonômica e simultânea às partes, desobriga a leitura do relatório na sessão. Com informações da assessoria de imprensa do Supremo Tribunal Federal.

AP 1.030_

O colegiado entendeu pela impossibilidade de julgar o mérito da causa em razão dos enunciados das Súmulas 5 e 7 do STJ, porém afastou multa protelatória aplicada à empresa na segunda instância.

Segundo o processo, em 1998 foi feito um acordo entre a CPFL e a Fundação CESP visando a cobertura de déficit do plano de complementação de aposentadorias e pensões dos empregados da companhia. Pelo acordo, a fundação, que administra o plano, quitaria a dívida da CPFL, que pagaria o valor respectivo em 20 anos.

Conforme a empresa, o acordo ? que configuraria novação ? teve como objetivo a sua privatização, implementando-se por meio da transformação do plano de benefícios em plano misto de benefícios e da celebração de contrato entre a CPFL e a Fundação CESP.

A empresa alegou que lançou o valor da operação como despesa operacional no exercício, deduzindo o respectivo montante das bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), com a consequente apuração de prejuízo fiscal e a transformação das importâncias recolhidas a título de imposto e de contribuição na forma de estimativa em crédito a seu favor.

O lançamento teria sido submetido previamente à consulta do secretário da Receita Federal, em março de 1998, o qual teria dado sua aprovação.

Em julho de 1999, porém, a fiscalização da Receita Federal em Campinas submeteu o contrato à apreciação da Procuradoria da Fazenda Nacional, que deu parecer pela inviabilidade da operação, diante da ausência de novação. Foi expedida nota técnica confirmando o parecer, e a CPFL foi autuada, com a cobrança dos tributos, além de juros e multa.

Sobreveio a execução fiscal no valor de R$ 299 milhões, em valores de novembro de 2004. Atualizada para maio de 2019, a dívida corresponde a R$ 511 milhões. Foram interpostos embargos de declaração, rejeitados pelo TRF-3 sob o fundamento de serem protelatórios, com aplicação da multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973.

O TRF-3, ao afastar a existência de novação, entendeu que a operação efetuada pela CPFL tratou de um alongamento de dívida ou acordo de parcelamento. Ao impugnar o acórdão do TRF-3, entre outros argumentos, a CPFL afirmou ter havido ofensa ao Código Tributário Nacional, asseverando que a consulta feita por ela à Receita Federal deveria prevalecer, e pediu o afastamento da multa do artigo 538 do CPC/1973.

Ao apresentar seu voto, o relator no STJ, ministro Francisco Falcão, afirmou que a análise da maior parte das questões levantadas no recurso ? como a alegação de ofensa ao artigo 999 do Código Civil de 1916, que dispõe sobre o instituto da novação ? exigiria o reexame de cláusulas contratuais e de provas do processo, o que é vedado pelas Súmulas 5 e 7 do tribunal.

"Para interpretar o dispositivo tido como malferido, com a alteração da referida convicção apresentada pelo julgador, é necessário reexaminar o mesmo conjunto probatório utilizado, ou seja, o contrato celebrado entre as partes, além dos outros apresentados, o que é vedado no âmbito do recurso especial", explicou.

Segundo Falcão, mesmo que não houvesse esse impedimento, a CPFL não teria razão em suas alegações. Ele afirmou que o lançamento do débito quitado como despesa operacional e a posterior dedução do montante da base de cálculo do IRPJ e da CSLL foram levados a efeito após consulta ao secretário da Receita Federal ? "consulta, todavia, que não se ateve à disciplina normativa dos artigos 48 a 50 da Lei 9.430/1996 (procedimento administrativo de consulta), assumindo, em decorrência disso, caráter informal e não vinculativo".

O ministro observou, a título de comentário, que seria "perfeitamente válida" a autuação fiscal feita posteriormente, lastreada por parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional e nota técnica, em que se explicitou que a manifestação anterior do secretário ? fundada em informações unilaterais ?, além de não refletir a real situação fiscal da consulente, não teve caráter vinculativo.

Para o relator, a situação não conferia à CPFL o direito de deduzir os mencionados valores das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista que a operação implementada com a Fundação CESP, de acordo com as suas peculiaridades e em atenção às normas, não configura novação, ou seja, não subsistiria a troca de uma dívida previdenciária por uma dívida financeira.

Multa afastada

Em relação ao pedido de afastamento da multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC/1973, o relator acolheu a alegação da CPFL de que os embargos de declaração interpostos no TRF3 não tinham caráter protelatório.

"A despeito dos fundamentos vertidos no acórdão recorrido para a aplicação da punição questionada, deve-se ter em conta o propósito prequestionador dos aclaratórios, considerando o número de dispositivos legais apontados como violados e a necessidade de atender ao referido requisito, o que atrai o comando da Súmula 98/STJ."

Francisco Falcão também revogou a decisão que atribuiu efeito suspensivo ao recurso especial. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

REsp 1.644.556_

As medidas, autorizadas nesta semana pelo ministro Luís Roberto Barroso, dizem respeito a fatos ocorridos há pelo menos seis anos, quando Bezerra foi ministro da integração nacional no governo Dilma Rousseff. Hoje líder do governo de Jair Bolsonaro no Senado, Bezerra foi ministro de Dilma entre 2011 e 2013.

A ação, que tramita em sigilo, apura irregularidades em obras no Nordeste, como a transposição do Rio São Francisco. Segundo o portal G1, a operação, que se embasou em delação premiada do doleiro João Lyra, cumpre mais de 50 mandados de busca e apreensão.

Em nota, a defesa de Bezerra afirmou que causa estranheza a decisão do ministro. Isso porque, segundo o advogado André Callegari, a própria Procuradoria Geral da República opinou contra a busca por considerar que ela teria pouca utilidade prática.

"Ainda assim o ministro Luís Roberto Barroso a deferiu. Se a própria PGR - titular da persecutio criminis - não tinha interesse na medida extrema, causa ainda mais estranheza a decretação da cautelar pelo ministro em discordância com a manifestação do MPF. A defesa seguirá firme no propósito de demonstrar que as cautelares são extemporâneas e desnecessárias", afirmou Callegari._

O momento ao mesmo tempo em que é auspicioso, porque um avanço é possível, recomenda cautela diante das novidades que podem descaracterizar o uso das PPPs.

Disciplinadas na Lei 11.079/04, que contém suas normas gerais, as PPPs representam forma alternativa de contratação pública, diante da compreensão de insuficiência/inadequação dos modelos contratuais de que cuidam as Leis 8.666/93 e 8.987/95

A Lei 8.666/1993, cujos dias estão contados, nasce ocupada com a tutela do interesse público pelo controle dos passos adotados pelos agentes públicos. A disparidade de forças entre as partes é evidente, conferindo lugar de destaque para a Administração Pública (como tutora do interesse público), sobretudo em face das cláusulas exorbitantes e da previsão de garantias em mão única, a favorecê-la diante do contratado. Lado outro, como forma de ?compensar? a existência de prerrogativas públicas, compreendeu-se (e ainda assim se compreende) que a garantia de manutenção da proposta, acolhida no art. 37, XXI, da CF, e alguns dispositivos da Lei 8.666/1993 (destaca a combinação entre os arts. 78, XVII e 79, I), fazem do cenário da Lei de Licitações, em tese, zona de maior conforto ao contratado, quando se compara a menor ?proteção? que ele teria diante de relações privadas que viesse a estabelecer. Claro que essa maior proteção na prática é relativa diante de diversos riscos como o de atraso ou não pagamento por parte da Administração Pública, que ainda se vale do disposto no art. 78. XV[2] como se se cuidasse de regra a autorizar o não planejamento e a pressão psicológica sobre o privado.

A Lei de Concessões de Serviços Públicos, Lei 8.987/1995, volta-se a um objetivo mais pontual. Está em questão a prestação de serviços públicos precedidos ou não de obras. Seus focos principais são o investimento e gerenciamento pelo particular de determinados serviços públicos. As concessões de serviço público, projetadas pela lei, são contratos dotados de autossustentabilidade, visto que a remuneração do particular se asseguraria por meio de tarifas pagas pelo usuário acrescidas de outras possíveis fontes alternativas.[3]

Os contornos da citada lei impedem que a concessão seja empregada para além de serviços definidos como públicos. Além disso, a lógica das concessões tradicionais é inaplicável aos serviços públicos em que a cobrança de tarifa não se faz possível.

Soma-se a isso, como pano de fundo para o surgimento da Lei 11.079/04, a necessidade de atrair a participação do particular, sobre quem recairia o encargo de suportar os investimentos em um primeiro momento, postergando-se o pagamento pelo Poder Público. Efeito óbvio, como forma de exercer tal atração, estava e está na imperiosidade de fixar-se ambiente de confiança e estabilidade.

Todos estes aspectos são importantes para a compreensão dos passos que levaram à Lei 11.079/2004.

Os anos se passaram mas o reconhecimento de que a presença privada pode ser importante, sobretudo no setor de infraestrutura pública, permanece intacta. A comprovação disso é o movimento, que em verdade remonta ao governo passado, quando já se entabulavam discussões sobre a nova disciplina das PPPs. Remoção de obstáculos para a contratação e preocupações com a obtenção e preservação de garantias públicas foram, e continuam sendo, alguns dos assuntos discutidos. [4] A redução do piso de valores para a contratação de PPPs, produzida pela Lei 13.529/17, reflete alteração significativa para pavimentar o uso desses contratos por Municípios menores e sinaliza movimento favorável à modelagem, mas insuficiente, por si só, para transformar a realidade ainda desafiadora.

A questão das garantias públicas ainda é o maior óbice às PPPs. E a solução não está na remoção de tal obrigação. E a razão é bem simples: todo o cenário que patrocinou o uso das PPPs não foi alterado. O Poder Público continua reconhecendo como bem vinda a colaboração privada que, por sua vez, enxerga nas PPPs um espaço a ser explorado.

Mas são evidentes os riscos políticos e econômicos, entre outros, que contratações públicas envolvem, reforçados quando se cuidam de pactos mais extensos, que alcançam atividades diversas, e que demandam para que receba o ?primeiro pagamento público?, aqui usado de forma mais alargada para abarcar aporte e contraprestação, a entrega de unidades/começo da prestação do serviço.

Logo, remover o dever de garantias públicas é tudo menos prestigiar e incentivar a presença privada. A solução, que não é simples, passa pela busca de fontes para as garantias e pela inclusão expressa na lei dessas possibilidades, com vistas a evitar questionamentos posteriores. Quer-se com isso dizer que, ainda que a Lei 11.079/04 hoje já contemple cláusula genérica, permitindo outras garantias para além das arroladas nos incisos do art. 8º, divergências podem dificultar o seu uso.[5] Garantias via FPM ou parcela de ICMS já foram objeto de calorosas discussões em Belo Horizonte.[6]

Outro aspecto a ser considerado está no estímulo ao consorciamento dos Municípios, sobretudo os menores, nos moldes da Lei 11.107/05. Para algumas situações em que a reunião de esforços se faz mais vital, dada a natureza da atividade, o consórcio pode ser útil para, por seu intermédio, serem celebrados contratos de PPP.

Ocorre que o consorciamento potencializa o risco político, diante da reunião de entes federados, razão pela qual é preciso pensar em como contorná-los, tanto quanto possível, e como criar mecanismo de ?compensação? que justifique o desejo de congregação.

Além de se cogitar de condições mais rigorosas para a retirada do ente do consórcio, antes de findo o prazo do contrato de PPPs, para além do que a Lei 11.107/05 prevê em seu art. 11, deve se resolver legalmente qual Tribunal de Contas haverá de fiscalizar os atos do consórcio, ao longo de todo o processo de contratação, uma vez que inadequada, para contratos de longo prazo, a resposta dada pelo parágrafo único do art. 9º da Lei 11.107/05. A alternância de ?Tribunais de Contas? ao longo do contrato, a ocorrer, por exemplo, quando Municípios pertencentes a Estados diversos são genitores do consórcio, e assumirão, cada um a seu tempo, a condição de representantes legais da entidade criada, gera turbulência que em nada contribui . Definir o Tribunal de Contas que do inicio ao fim será o responsável pelo controle soa oportuno.

Além do olhar voltado a minimizar os riscos, parece conveniente ?premiar? o surgimento dos consórcios. O aumento do limite de que trata o art. 28 da Lei 11.079/04, para os entes reunidos no consórcio, pode ser uma ferramenta, mas não a única. Um olhar diferenciado por parte do governo federal, que venha a impulsionar a criação de consórcios, seria decisivo para empurrar os entes à formação do elo.

Para além de mudar aqui ou acolá também a Lei de Consórcios, e ainda que se cogite de PPPs celebradas de maneira monogâmica, percebe-se (ou se deveria perceber) que o estímulo às PPPs passa necessariamente pela melhoria da segurança jurídica e do ambiente de parceria entre as partes, ligadas que estão a um casamento pensado para ser duradouro e profícuo.

Os contratos de PPP alongam-se no tempo; são alcançados por inovações tecnológicas, afetados por mudanças conceituais sobre a melhor forma de atuar. Portanto, a atenção de quem os fiscaliza, e isso se aplica não apenas aos órgãos de controle, mas ao próprio parceiro público, deveria centrar no alcance das metas, desatrelado da visão limitada que prestigia o ponto e desconhece o todo.

Preocupa, ainda, perceber que, por vezes, o poder concedente realiza análise dos contratos de PPP com vistas a identificar possíveis ?desacertos?, com o camuflado interesse de reduzir o valor da contraprestação. Não se trata de fiscalizar o contrato para verificar se o intuito que conduziu à sua celebração está atendido, mas de encontrar uma forma de reduzir o valor, sem falar do intuito ?arrecadatório? por trás das penalidades financeiras.

O interesse de poupar recursos em si não deve ser criticado, mas merece repúdio quando o olhar do poder concedente é propositalmente voltado a isso, rompendo a lógica da harmonia e parceria que deve enlaçar as partes. A possível ?falha?, assim considerado o afastamento do contratado do detalhe, não poderia justificar a penalização, se os objetivos e resultados foram perfeitamente atendidos.

A situação se agrava quando se identifica que ainda se analisam os contratos de PPP como se sujeitos às regras de mutação que atingem os contratos regrados pela Lei 8.666/93, desconsiderando as relevantes diferenças quanto ao tempo de duração e outros aspectos como a complexidade (em geral) do objeto. Mutabilidade contratual deve ser encarada como forma de garantia da sobrevida útil do contrato. Não se defende, evidentemente, que se ignorem os objetivos da contratação, mas, ao contrário, que eles sejam prestigiados, permitindo que as partes possam, motivadamente, fazer ajustes considerados necessários ou convenientes.

Indicadores de desempenho, pensados na fase preparatória da licitação, não são imunes ao tempo e à experiência que só a vivência do contrato proporciona. E quanto mais inovador/original for o contrato de PPP, maior a possibilidade de que ele precise ser revisto, inclusive seus indicadores, sob pena de asfixiar o interesse público, ao invés de acautelá-lo.

Compreender o contrato de PPP com os mesmos olhos com que se examinam contratos regidos pela Lei 8.666/93 é um equivoco não apenas jurídico. Ignora-se o cenário que conduziu à criação das PPPs; ignora-se o corte normativo que se pretendia e se fez em relação à Lei 8.666/93; ignora-se que outras são as premissas para o surgimento. Não deveríamos ter que pensar em alterar a Lei 11.079/04 para dizer o que dela se pode inferir, porque inerente à ideia de contrato centrado em metas. Contudo, se os envolvidos ainda não se deram conta de que PPP não é contrato de obra ou de serviço, que as alterações legais afastem qualquer dúvida.

[1] As alterações não atingirão apenas a Lei 11.079/04. A Lei 8.987/95, que aborda as concessões tradicionais, também está na mira, sem embargo de outras Leis, como a Lei 11.107/05, responsável pelas normas relativas aos consórcios públicos.

[2] Art. 78, inciso XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

[3]Ressalta-se que o fato da concessiona?ria ser remunerada por meio de tarifas na?o impede que a contraprestac?a?o se realize de outro modo. A lei, ao possibilitar o uso de receita alternativa como mecanismo de remunerac?a?o pelos servic?os prestados pela concessiona?ria, rompeu o dogma doutrinário de que a u?nica maneira de remunerar a empresa seria com tarifas, e abriu a oportunidade para que o Poder Pu?blico complementasse ou ate? substitui?sse a tarifa por outro meio de remunerac?a?o.

[4] Participei de reuniões ainda no Governo Temer e no Governo atual em que apresentei sugestões de aprimoramento da Lei de PPPs, concessões e consórcios públicos. Algumas delas estão aqui referidas.

[5] Art. 8, inciso VI.

[6] Acompanhei boa parte da gestação das PPPs de Belo Horizonte, especialmente na condição de Procuradora Geral Adjunta e Controladora Geral._

Ministro entendeu que empresa pública atua sem concorrência em Porto Alegre.

Nelson Jr./SCO/STF

Com base nesse entendimento, o ministro Luiz Edson Fachin, do STF, determinou a suspensão das execuções trabalhistas contra a Empresa Pública de Transporte e Circulação S/A (EPTC), de Porto Alegre (RS), que não aplicam o regime de precatórios.

A decisão original tinha aplicado o entendimento firmado pelo STF no Recurso Extraordinário 599.628, com repercussão geral, que afastou a aplicação do regime de precatórios às entidades de economia mista que executem atividades em regime de concorrência.

Ao deferir medida cautelar, o ministro considerou a aplicação incorreta, já que a EPTC atua em regime de monopólio e presta o serviço público essencial de fiscalização do sistema de trânsito e de transportes no município de Porto Alegre.

Além disso, Fachin ressaltou que, nas ADPFs 387 e 437, o STF entendeu pela aplicação do regime de precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado e de natureza não concorrencial, como no caso.

Em relação à urgência do caso, o ministro afirmou que, caso haja penhora de bens, a recuperação das verbas é incerta, caracterizando elevado risco de comprometimento do patrimônio e das receitas da EPTC.

Impenhorabilidade

A 19ª Vara do Trabalho de Porto Alegre havia entendido que não seria possível dar à EPTC, que atua na prestação e na exploração de transporte coletivo de passageiros, o mesmo tratamento concedido às Fazendas Públicas, que têm suas dívidas executadas segundo o regime de precatórios e não podem ter bens penhorados. Determinou, então, que a empresa realizasse o pagamento em 48h, sob pena de penhora online das suas contas bancárias.

Na Reclamação, a EPTC sustenta que a decisão da Justiça do Trabalho viola o entendimento do STF no RE 599628 e nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 387 e 437. Assim, pede a cassação da decisão da 19ª Vara do Trabalho, a garantia da impenhorabilidade dos seus bens e a submissão dos pagamentos das suas dívidas ao regime de precatórios. Com informações da assessoria de imprensa do Supremo Tribunal Federal._

Lamentavelmente, o ICMS transformou-se, por obra e graça do CONFAZ, essa entidade que legisla sem qualquer legitimidade democrática, no pior de todos os impostos brasileiros, numa babel de conflitos federativos, com alíquotas das mais variadas sendo praticadas entre os estados, regimes especiais e outros vícios. Com a energia elétrica não é diferente. Basta ver o Convênio ICMS 52/2017. Um somatório de inconstitucionalidades sobre substituição tributária. Sem alarde, foi substituído pelo Convênio ICMS 142/2018, ainda que mantenha ocultos muitos dos seus graves vícios.

Importante lembrar que, com a Constituição de 1946, a União manteve a competência para cobrar o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes (art. 15, III, e § 2º). Mais tarde, após a Emenda Constitucional 18/1965, foram agregados o imposto único sobre minerais e aquele sobre energia elétrica (incisos II e III do art. 16, desta Emenda). O art. 22 da Constituição de 1967, por sua vez, assegurou para a União o imposto único sobre produção, importação, distribuição ou consumo de energia elétrica. A partir da Constituição de 1988, este imposto único foi transferido para a competência material do ICMS, que passou a a incidir sobre petróleo, gás, combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e minerais.

Assim, o § 3º do art. 155 da Constituição de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 33/2001, trouxe para a tributação do ICMS aquelas operações de produção, distribuição ou comercialização de energia elétrica.

Ao mesmo tempo, para assegurar sua expressão nacional e o regime de ?destino? nestas operações, foi criada uma imunidade específica no estado de origem para a energia elétrica nas operações interestaduais, conforme o art. 155, § 2º, X, ?b? da CF, a saber:

?Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

I - impostos sobre: (...)

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)

§ 2º. O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte: (...)

X - não incidirá: (...)

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; (...)

Essa disposição do art. 155, § 2º, X, ?b? da CF, com sua determinação de ?não-incidência do ICMS sobre as operações interestaduais, é norma de imunidade, seja qual for o conceito de imunidade que se adote. Quer como limitação constitucional à competência tributária (Baleeiro), como exclusão ou supressão do poder de tributar (Paulo de Barros Carvalho), ou como hipótese de não-incidência constitucionalmente qualificada (José Souto Maior Borges).

A adoção da expressão ?não incide? no dispositivo constitucional não o torna mera hipótese de não incidência, mas significa que as operações interestaduais ? entrada e saída ? que destinem energia elétrica a outros Estados estão excluídas do campo de competência dos Estados de ?origem?, como garantia de tributação unicamente pelo Estado de ?destino?, após sua entrada, ou seja, unicamente nas operações de saída do estabelecimento do estado de destino.

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu que a regra do art. 155, § 2º, X, ?a?; cuja redação é idêntica à da alínea ?b? (o ICMS não incidirá: a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados), deve ser qualificada como norma de imunidade (RE nº 212.637-3-MG, Relator Ministro Carlos Velloso, DJU 17.09.1999).

Ora, na designação da competência tributária relativa ao ICMS, o termo ?operação? exige bilateralidade das partes[1], entre as quais o objeto (mercadoria) vê-se transferido, mediante circulação (finalidade), por qualquer título jurídico, de modo definitivo. Consequentemente, a expressão ?operações? abrange tanto a saída de mercadorias do estabelecimento do vendedor, quanto a entrada de mercadorias no Estado do adquirente. Não há ?operação?, tampouco ?circulação? sem que haja entrada e saída de mercadoria (física ou não).

A norma de imunidade do art. 155, § 2º, X, ?b? da CF impede a incidência do ICMS nas ?operações? com petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, destinados a outros Estados. Proíbe, assim, a imposição deste imposto na operação como um todo, na saída do estado de origem ?e? na entrada no estado de destino destes produtos. Afasta a competência do Estado de origem e do Estado de destino destas mercadorias, para tributar a operação interestadual. Estende-se à entrada e à saída, que são ambas etapas de uma operação.[2]

Destarte, todas as operações (entradas e saídas), que destinem energia elétrica a outros Estados, inexoravelmente, estarão submetidas ao regime de não-incidência, tanto na tributação da saída do Estado de origem, quanto da entrada no Estado de destino, independentemente de quem as adquira (se consumidor final ou não) ou das finalidades que motivem essas aquisições interestaduais.

Com estas regras, são fortalecidos importantes compromissos constitucionais, a exemplo do desenvolvimento nacional, da unidade nacional do federalismo ou da redução de desigualdades regionais (art. 3º da CF), que são legitimadores do art. 155, § 2º, X, ?b?, da CF. Lamentavelmente, os estados distorcem estes fundamentos e, na sanha de tudo arrecadar, passam a adotar tributação desde o ingresso, por substituição tributária, como se fossem titulares da operação interestadual, que se vê imune.

O regime de tributação da energia elétrica acompanha tratamento autônomo e especial, como equivalente do antigo ?imposto único?, motivo pelo qual não se aplica o tratamento do ICMS incidente sobre mercadorias. Portanto, subsistem no País regimes jurídicos bem distintos do ICMS, um regime geral relativamente às vendas de mercadorias (i) e aqueles especiais, dentre os quais, o regime sobre a venda interestadual de energia elétrica (ii).

Sobre a operação interestadual com energia elétrica, aplica-se o regime da norma de imunidade tributária da alínea ?b? do inciso X do § 2º do art. 155 da CF, cuja redação original subsistiu à edição de sucessivas Emendas Constitucionais que promoveram alterações no regime constitucional do ICMS, mas sem qualquer mutação do tratamento da energia elétrica. A saber: a EC n. 03/1993; a EC n. 33/2001; a EC n. 42/2003; e a EC n. 87/2015. Nenhuma modificou o regime de imunidade da energia elétrica.

Em vista disso, a comercialização de energia elétrica não se submete ao regime interestadual não cumulativo do tratamento geral do ICMS, na medida que prevalece o regime especial de imunidade na saída do Estado de origem e de não tributação na entrada no Estado de destino, conforme a alínea ?b? do inciso X do § 2º do art. 155 da CF.

Neste particular, imperioso constatar que, não obstante as operações com energia elétrica aparecerem ao lado daquelas com petróleo e seus derivados, gás, combustíveis e lubricantes, na alínea ?b? do inciso X do § 2º do art. 155 da CF, com estas não se confundem. Para petróleo e combustíveis a Constituição adotou outras regras especificadoras, com tratamento diferenciado.

Exige reparo, portanto, qualquer tentativa de estender a jurisprudência firmada, pelo STF, relativamente às operações com combustíveis e lubrificantes àquelas que têm por objeto negocial mercadoria distinta, qual seja, a energia elétrica. Neste específico caso, a finalidade que o destinatário der ao produto é irrelevante para fins de fixação de sujeição ativa do ICMS. E esta opção não pode ser desvirtuada sequer por Lei Complementar, porquanto a norma do art. 155, XII, ?h? da CF, não contempla operações com energia elétrica, tratando-se, com exclusividade, de combustíveis e lubrificantes.

Deveras, a imunidade do art. 155, § 2º, X, ?b? da CF, e a norma do art. 3º, III, da LC 87/96, não autorizariam a imunidade das entradas interestaduais destinadas à industrialização ou à comercialização da energia elétrica (com tributação assegurada na saída dos respectivos estabelecimentos de distribuição ou de industrialização), como querem fazer crer os estados. Nesta lógica, sem qualquer base constitucional, sustentam que incidiria o ICMS sempre que a energia fosse destinada ao consumo ou mesmo à industrialização (como insumo) de produtos diversos.

Numa interpretação conforme a Constituição, a Lei Complementar jamais poderia restringir o âmbito material da imunidade constitucional do art. 155, § 2º, X, ?b?, da CF, para admitir incidência do ICMS ?pela entrada?, nas operações interestaduais com energia elétrica ?não destinada à comercialização ou à industrialização? (LC 87/96, art. 2º, §1º, III), ?cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente?.

Em qualquer desses casos acima, as distribuidoras devem receber o mesmo tratamento conferido às comercializadoras, sob pena de discriminação, contrária ao art. 150, II, da CF, que veda ?tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente?, ?proibida qualquer distinção em razão de (...) função por eles exercida.? E isso porque operações de venda para um mesmo Estado serão por ele tributadas internamente; operações interestaduais não serão tributadas, na origem ou na entrada no Estado de destino, por força de imunidade constitucional (CF, art. 155, § 2º, X, ?b?), garantida a tributação na operação subsequente, com a energia elétrica comercializada, portanto.

Especificamente no caso das operações interestaduais com energia elétrica, a sujeição ativa do Estado de destino dirá respeito não à entrada desta mercadoria em seu território, mas às etapas que a sucederem no ciclo econômico. Ou seja, a partir da saída do estabelecimento fornecedor. Não se podem aceitar corruptelas hermenêuticas para impor tributação à operação iniciada por contribuintes situados nos Estados de origem, como aquela de se adotar substituição tributária, em desprezo da Constituição.

Acertada, portanto, a posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em 27.06.2012, ao julgar procedente o Recurso Especial n. 1.322.072-RS. A ordem jurídica, nas situações de comercialização interestadual de energia elétrica, impõe um único efeito: a ?não-tributação? na operação antecedente do Estado de origem, pois o art. 155, § 2º, X, ?b?, da CF configura típica imunidade à operação interestadual, na sua totalidade, da saída do estado de origem e entrada no destino.

A não incidência no Estado de origem, por força do art. 155, § 2º, X, ?b? da CF, e principalmente a incidência monofásica na entrada no Estado de destino, não podem implicar qualquer antecipação de pagamento do ICMS, pois isso equivaleria a descumprir a imunidade. Esta prática, porém, difundida entre os estados, gera uma tributação sobre energia que talvez sequer será consumida, pela perda ao longo da transmissão, furto ou mesmo inadimplência dos consumidores.

Ao seu tempo, a nefasta formulação normativa, por meio da substituição tributária, de imputar ao Estado de origem o dever de aplicar a substituição tributária contra os contribuintes destas operações, é amplamente eivada de inconstitucionalidade, Só teve como resultado, além de outros malefícios, acúmulos de créditos incompensáveis, em detrimento do princípio da não-cumulatividade.

Portanto, queda-se flagrantemente inconstitucional, na hipótese de operação interestadual com energia elétrica, qualquer instituição, por lei complementar, convênio ou lei estadual, de tributação na entrada para consumo ou mesmo de criação de substituição tributária, pela proibição constitucional de incidência do ICMS (imunidade). A finalidade (?não destinada à comercialização ou à industrialização?) aparentemente redutora da imunidade da energia elétrica, só tem aplicação constitucional para combustíveis e lubrificantes. Não pode ser empregada por ?analogia? para exigir tributo, se não porque a Constituição não o autoriza, mas até mesmo em virtude da vedação do art. 108, § 1º do CTN.

Em vista dessas considerações, confirma-se sobremodo danoso para os mercados atacadista e varejista de energia elétrica, bem como para todos os consumidores ou industriais, que arcam com o custo da energia elétrica em patamares assaz elevados pelos excessos do ICMS, os efeitos perversos das suas técnicas de concentração de alíquotas ou de substituição tributária. E como o princípio de destino será sempre um indutor de evasão fiscal neste tipo de mercado, fundamental que a reforma tributária transfira para o IVA Federal, se assim for criado, a tributação exclusiva (única) incidente sobre a energia elétrica. Quanto à ?perda? da base tributável, os estados poderiam perfeitamente receber 50% do produto arrecadado, como receita transferida da União. Mais valioso é o benefício geral, pois seria uma medida que traria relevantes benefícios para toda a sociedade e melhor eficiência arrecadatória._

Segundo o processo, a criança foi diagnosticada com pneumonia e, em atendimento posterior, no posto médico, recebeu uma injeção de benzilpenicilina benzatina que atingiu o nervo ciático. Após a administração do medicamento, a criança passou a apresentar problemas na perna, que resultaram em incapacidade parcial permanente.

Em primeiro grau, o juiz reconheceu a responsabilidade objetiva do município pelo erro na aplicação da medicação, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), e o condenou a pagar pensão vitalícia de 25% do salário mínimo, além de danos morais de R$ 10 mil.

No julgamento de segunda instância, contudo, o Tribunal de Justiça de São Paulo elevou a indenização para R$ 20 mil, por entender que o montante era mais adequado para compensar os danos causados à criança.

O município de Guarulhos recorreu ao STJ alegando que as disposições do CDC não se aplicariam ao processo. Também questionou o valor da indenização por danos morais e a fixação de pensão mensal vitalícia.

Em relação ao CDC e à inversão do ônus da prova, o relator, ministro Herman Benjamin, afirmou que, embora essa possibilidade não tenha sido expressamente contemplada pelo Código de Processo Civil, a interpretação sistemática da legislação ? inclusive do próprio CDC ? confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias de cada caso.

O relator também destacou a jurisprudência do STJ no sentido de que a revisão dos valores fixados a título de danos morais só é possível quando o montante for exorbitante ou insignificante, em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ? o que não foi constatado no caso dos autos.

No tocante à pensão vitalícia, Herman Benjamin apontou que, "como cediço e acertadamente decidido" pelo tribunal paulista, "em casos de incapacidade permanente, como noticiado nos autos, o pagamento de pensão deve ser vitalício". Com informações da assessoria de imprensa do STJ._

Prisão em segunda instância pode ser votada ainda este ano, diz Toffoli

Carlos Moura / SCO STF

"No relatório do ministro Alexandre de Moraes, os crimes diminuíram 80%. Até porque, muitos desses ataques eram feitos via robôs, ou seja, algo artificial, algo industriado. Algo para criar a instabilidade", afirmou. 

Segundo o ministro, por meio desse inquérito, a corte descobriu ameaças "extremamente gravíssimas". "Ameaças de uma gravidade excepcional, a ministros e a cidadãos também", afirmou. 

Em março, Toffoli anunciou a abertura de inquérito para apurar a existência de crime na divulgação de notícias fraudulentas e declarações difamatórias aos ministros. O inquérito é presidido pelo ministro Alexandre de Moraes e corre sob sigilo.

Segunda instância

Na entrevista, Toffoli voltou a afirmar que, se houver uma brecha na agenda, a prisão em segunda instancia pode ser votada ainda neste ano.

Em junho, o ministro já tinha dito que o processo poderia ser julgado em 2019, dependendo das "janelas" da pauta. Duas ações declaratórias tratam sobre o tema. Elas já tiveram os pedidos de liminar julgados, mas não o mérito.

O Supremo vai analisar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, do Partido Nacional Ecológico (PEN), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e do PCdoB,  que tratam do tema.

Crise Institucional

Perguntado, Toffoli negou ter havido uma crise institucional logo após as eleições do ano passado. "Quando assumi o Supremo, em setembro do ano passado, estávamos as vésperas da eleição. Escrevi artigos em jornais de grande circulação em que afirmei que, com as eleições, o novo Congresso e o novo presidente, era preciso retomar o diálogo institucional", afirmou. 

Segundo Toffoli, não houve crise, houve um teste de instituições. "As redes sociais concorrem com as mídias e instituições, também atuaram no sentido de que é necessário não haver mais Supremo. Tudo isso levou a falsas situações que assustavam e davam uma ideia de crise. Foi necessário diálogo. Por isso que é sempre importante cuidar da democracia", pontuou.

Toffoli disse ainda que "quem cuida do futuro é Legislativo, presente é Executivo, e o Judiciário com o passado. Todas as lei que combatem crimes e acesso a informação foram fruto de pactos republicanos". 

Área tributária

Toffoli afirmou também que temas tributários, muitas vezes, não têm pontos constitucionais, o que faz com que a judicialização do tema seja alta. Segundo o ministro, a Constituição de 1988 deveria ser revista para reduzir a judicialização em questões tributárias, e o assunto deveria ser resolvido pelo legislativo._

A natureza do negócio jurídico do contrato de plano de saúde privado admite restrições (não abusivas), enquanto que o trabalho oferecido pela Administração Pública deve ser realizado de modo amplo (que é o desenho constitucional) e mesmo assim, para que se possa atingir a coletividade, os recursos estatais disponíveis para os cidadãos são limitados, face dotação orçamentária.

A saúde é direito de todos e isso está garantido na Constituição Federal, no art. 196, sendo dever do Estado prestar este serviço, que deve viabilizar o acesso dos cidadãos aos benefícios do setor público, todavia, os recursos (financeiros e estruturais) ainda são restritos, haja vista que o orçamento e pessoal disponibilizados pelo Governo não é o bastante para o atendimento de toda a demanda solicitada.

Não obstante, considerando o teor de algumas decisões da justiça brasileira, entende-se que o serviço de cobertura dos planos privados de saúde tem se ampliado de tal modo que a assistência à saúde suplementar, muito embora seja de natureza contratual, se torna a prestação de saúde para todos, fato que caracteriza uma superposição de funções.

O momento delineado pela economia brasileira prima por discussão pontual sobre trabalho de aprimoramento dos juízes, em cooperação com os advogados dos consumidores e das operadoras/ seguradoras de saúde. Necessário registrar que as negativas de cobertura dos serviços assistenciais são realizadas com embasamento na Lei 9.656/1998, que regulamenta a atividade dos planos de saúde privados e ainda, com escopo nas resoluções normativas da Agência Nacional de Saúde ? ANS, órgão regulador autorizado pelo Constituinte, com atuação no setor privado da saúde.

Insta consignar, no entanto, que a ruína do fornecedor será também a do consumidor. Isso é fato. Aquele, detentor legítimo de direitos (como o usuário de plano de saúde também é), enquanto fornecedor, ao ser compelido a custear coberturas extracontratuais, de serviços que oneram demasiadamente o contrato, faz com que, posteriormente, os usuários dos planos de saúde paguem mais caro por conta dos valores do serviço majorados em virtude da atividade prestada de modo superveniente, esta que não era prevista originalmente no negócio jurídico avençado.

Muito embora a Justiça Brasileira tenha o conhecimento da legislação que envolve o setor, não se visualiza numa boa parte das decisões judiciais, a fundamentação que necessariamente se espera constar, advinda da Lei 9.656/1998 e da regulamentação da ANS (esta, praticamente inexiste em boa parte das fundamentações). O que se vê muito é a exposição da Constituição Federal com a inserção dos princípios constitucionais do direito à vida, direito à saúde, dignidade da pessoa humana, fins sociais do direito e a preservação do Código de Defesa do Consumidor. Nota-se, todavia, que em vários casos submetidos à Jurisdição, a resposta (saída), o embasamento para a resolução do caso concreto está justamente, insculpida na norma regulamentar expedida pelo Órgão Regulador.

Ocorre, portanto, o fenômeno da judicialização, o qual demonstra que o Judiciário intervém em política pública positivada criando ou mesmo desprezando a regra posta. A Judicialização ocorre quando se decide na justiça, matéria que não foi resolvida como deveria ser, pelos Poderes Executivo ou Legislativo.[2]

Recentemente, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, o Dr. João Otávio Noronha afirmou que uma decisão judicial não pode inviabilizar a atividade da Operadora de Saúde, argumento exposto no 9º Congresso Jurídico de Saúde Suplementar, realizado em Brasília. Considerou que uma decisão judicial do setor pode gerar alto impacto na economia brasileira e que tal posicionamento pode colocar em risco todo o setor privado de saúde.[3]

Exemplo do que se fala é o caso concreto da carência contratual. Se o cidadão que adquire um plano de saúde precisa aguardar 180 (cento e oitenta) dias para, após isso, se utilizar de consultas e exames médicos, não faz sentido que, após negativa de cobertura pela operadora face não cumprimento deste lapso temporal, o beneficiário consiga a autorização e custeio mediante ordem judicial. Isso normalmente não acontece, vale frisar, mas serve como explicação da problemática que se apresenta, que se deve combater e que está majorando os custos da saúde privada.

Pertinente apenas abrir um ?parêntese? para expor que não é de fato o que acontece, neste exemplo da carência citado (meramente ilustrativo, tomado como ponto de partida para desenvolver o tema aqui tratado). Neste caso, observamos decisões corretas, considerando que, não havendo a urgência ou emergência que se faz necessária, o Judiciário não contempla a procedência.[4]

E que fique claro que a justiça brasileira tem detido de modo mais cuidadoso para a análise dos temas referentes à saúde suplementar. A questão é que estes estudos devem ser realizados, com mais constância, com mais discussões entre os profissionais envolvidos, de modo que a legislação possa ser efetivamente aplicada. É possível citar a negativa de pedido urgente liminar, na qual se verifica que um material específico, como a lente intraocular (prótese) a ser oferecida pela operadora/ seguradora de saúde oferece o alcance desejado, ou seja, o sucesso de cura da patologia indicada (acontece bastante no combate à catarata).[5]

Voltando mais detidamente para a temática, partindo para exemplo mais sólido, vale falar sobre a não obrigatoriedade do custeio, pelos planos privados, da fertilização in vitro. A previsão da exclusão contratual é legal, está contida na Lei 9.656/1998, nos regulamentos do setor, através das resoluções normativas da ANS e mesmo assim, em alguns Estados, juízes determinam que a operadora arque com as despesas assistenciais, alegando abusividade da cláusula do contrato, que gera nulidade face aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Processo nº 8005201-52.2019.8.05.0001, 12ª vara cível da comarca de Salvador/BA). Notadamente, os pedidos adotados pelos consumidores não vem sendo aceitos pelo STJ, pelas razões legais apontadas.

Neste sentido, imperioso observar que, na Lei 9.656/1998, no art. 10, inciso I, é lícito excluir do contrato de assistência privada à saúde do cidadão, a inseminação artificial e ainda, em conformidade com a Resolução Normativa da ANS 428, no art. 20, §1º, inciso III, é permitida o afastamento contratual de qualquer técnica de reprodução assistida. O STJ tem se manifestado conforme a legislação prevê (recursos especiais números: 1.590.221/DF; 1.692.179/SP; 1.749.598/SP; 1.439.021/SP). Então por que alguns magistrados atuam em sentido contrário à norma e ao entendimento, à interpretação literal desta? Não faz sentido.

Ademais, decisões judiciais nas quais se determina a penhora on line de contas bancárias das operadoras de saúde, quando apenas se alega no processo que a autorização judicial está prestes a ser descumprida, sem qualquer comprovação de tal fato, estando o prestador contratado pela operadora cumprindo com a obrigação judicialmente imposta, oneram demasiadamente o contrato. E pior, ainda que o prestador de serviços não seja parte do processo, se beneficia com bloqueio dos valores que estavam sendo discutidos, face benefício médico imposto pelo Judiciário. Essa é uma parte do panorama da judicialização da saúde que se fala e que deve ser revisto, pois, no caso, caberia apenas um ajuste, uma negociação entre a operadora de saúde e o prestador.[6]

Continuando com os argumentos, também não são poucas as vezes em que a operadora de saúde autoriza o tratamento médico, libera a guia de autorização do serviço e ainda, encaminha telegrama para o usuário, mediante ordem judicial, mas o consumidor nunca comparece para se utilizar do atendimento e o realiza com profissional à sua escolha, mas que não compõe a rede referenciada do seu contrato e ainda assim, os juízes aceitam a inépcia do argumento de que houve descumprimento e por isso, determinam a constrição judicial das quantias referentes aos honorários médicos.[7]

Face argumentos de embasamentos padrões, sem que se realize uma análise mais detalhada dos temas que envolvem a área da saúde suplementar, o Poder Judiciário, ao argumentar, na maioria das vezes que há abusividade, desta forma, dando ênfase e privilégio sobremaneira ao CDC, provoca igualmente, a padronização das defesas de processos futuros das operadoras em casos concretos que contenham a mesma temática. Isso porque não há como fugir da legalidade, ou seja, do fundamento da pretensão de defesa, do que consta na lei, mas nada disso se discute, já que os regulamentos são desprezados, que as exclusões contratuais são abusivas, sem maiores explicações acerca do assunto.

As petições iniciais portanto (e fatalmente), constam fundamentos e termos repetidos por conta de tal posicionamento (os argumentos padrões dos consumidores são acatados repetitivamente), trazendo o termo ?abusividade? embasadas amplamente no CDC, para se buscar eventual direito não previsto no contrato e por conta disso, a contestação se padroniza também, sendo padronizada portanto, a sentença em vários casos análogos, porque não se desce ao detalhe de se examinar especificamente a controvérsia.

O aperfeiçoamento da técnica jurídica da decisão, portanto, necessita do auxílio dos advogados dos consumidores e das Operadoras de Saúde, em homenagem ao princípio da cooperação, para a efetiva aplicação do direito no caso concreto.

[1] https://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-gerais

[2] https://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?pagina=2

[3] https://www.conjur.com.br/2019-ago-19/decisao-juridica-nao-inviabilizar-operadora-saude

[4] Processo nº 0034010-09.2018.8.17.2001, 31ª vara cível da comarca de Recife.

[5] Processo nº 0029115-68.2019.8.17.2001, 32ª vara cível da comarca de Recife.

[6] Processo nº 0024420-90.2019.8.05.0150, 14ª vara do sistema dos juizados especiais da Comarca de Salvador/BA.

[7] Processo nº 0007396-87.2019.8.05.0150, 1ª vara do sistema dos juizados especiais da Comarca de Lauro de Freitas/BA._

O prazo para credenciamento terminou no último dia 9 e três bancos foram aprovados: Bradesco, Santander e Banco do Brasil. Os contratos foram assinados nesta segunda-feira (16/9). As três instituições já montaram estruturas provisórias no saguão de entrada do Palácio da Justiça para tirar dúvidas dos servidores e magistrados e apresentar suas propostas.

TJ-SPPresidente Pereira Calças já assinou os contratos com os três bancos que vão gerir a folha de pagamento do tribunal

A partir de agora, os funcionários terão até o dia 4 de outubro para escolher em qual banco manterão suas contas-salário. Os contratos com as instituições credenciadas terão duração de cinco anos e, segundo o TJ, renderão três vezes mais que os contratos anteriores.

Nos últimos cinco anos, o Banco do Brasil foi o único responsável pela folha de pagamento do tribunal.

A modalidade de credenciamento chamou atenção de alguns desembargadores. Há aqueles com receio de que a falta de licitação para contratar o banco viole o princípio da concorrência pública, descrito no artigo 37 da Constituição. Outros temem que o modelo de credenciamento transforme o tribunal numa plataforma para propaganda dos bancos.

É, de fato, uma novidade. O modelo mais comum é o da licitação tradicional com um único vencedor. ?São Paulo, como sempre, madruga nas boas iniciativas e é o primeiro tribunal a concluir o processo de credenciamento de bancos para gestão da folha de pagamento?, afirmou Calças, destacando que o modelo permite a livre concorrência entre os bancos, com a oferta de melhores serviços e condições contratuais a servidores e magistrados.

Mas o ineditismo da ideia vem preocupado integrantes da corte paulista, principalmente pelos recentes atritos do presidente Pereira Calças com o Conselho Nacional de Justiça. Calças tem reclamado ?e com razão, acreditam os desembargadores? do excesso de tutela do CNJ em relação ao tribunal. Dispensar a licitação para a contratação da folha de pagamento poderia piorar ainda mais a situação.

A direção, porém, não teme eventual interferência do CNJ em um tema de autonomia administrativa do tribunal paulista. O juiz assessor da presidência Leandro Galluzzi dos Santos afirmou que o processo de credenciamento foi conduzido com muita transparência.

?Não teve licitação, mas teve edital. Não tivemos nenhum pedido de impugnação e nenhum questionamento dos bancos de que faltou isonomia. A licitação é até menos democrática que o credenciamento?, afirmou. ?A receptividade interna foi muito positiva?, completou.

O juiz também comentou a possibilidade de o tribunal ser usado como uma espécie de trampolim para propaganda de bancos. ?Não somos ingênuos e estamos acompanhando qualquer situação que possa configurar propaganda enganosa ou uso indevido da marca do tribunal. Os três bancos são parceiros do tribunal na mesma proporção?, afirmou Galluzzi. Ele acredita que os próprios bancos vão fiscalizar uns aos outros para evitar distorções no modelo.

Em um site criado para explicar a nova modalidade de contratação (e onde os servidores e juízes deverão indicar o banco escolhido), o TJ-SP diz que o credenciamento foi adotado para dar liberdade de escolha a seus funcionários. Em e-mail enviado aos desembargadores no dia 4 de setembro, Pereira Calças disse que encomendou estudos dos diversos modelos de contratação e concluiu que ?a solução que proporciona maiores benefícios para magistrados, servidores e para o tribunal é o do credenciamento?.

?Ao contrário do modelo tradicional de licitação, em que um único banco acaba sendo contratado com exclusividade, esse novo sistema permite a habilitação de diversas instituições financeiras, em um modelo mais republicano e que, em virtude da maior concorrência, aumenta a qualidade dos serviços bancários prestados, valorizando magistrados e servidores?, diz o e-mail. ?Trata-se de modelo que torna a nossa escolha individual mais valiosa?, completou Calças.

Os três bancos credenciados vão administrar aproximadamente 78 mil contas ?são 64 mil servidores e quatro mil magistrados, entre ativos e inativos, além de 15 mil estagiários e 15 mil terceirizados._

MP não pode se valer de Habeas Corpus em desfavor do réu, diz Alexandre de Moraes

Carlos Moura/SCO/STF

Na decisão, o ministro afirmou que, apesar de membros do MP disporem genericamente de legitimidade para o ajuizamento da ação constitucional de Habeas Corpus em favor de terceiros, em cada caso concreto deverá ser analisada a finalidade buscada por meio da impetração.

"A ordem de autoria do MP nunca poderá ser utilizado para tutela dos direitos estatais na persecução penal, em prejuízo do paciente, o que implicaria claro desvio de sua finalidade de tutelar a liberdade de locomoção do paciente, sob pena de não conhecimento do pedido", disse. 

Segundo Alexandre de Moraes, o largo espectro de legitimidade ativa constitucionalmente atribuído ao writ busca a máxima proteção ao réu.

"Pressupõe-se, portanto, o interesse de agir em favor dele, de modo que a iniciativa não pode trazer reflexos negativos ou ir de encontro à defesa eventualmente constituída. E, muito menos, abrir campo à atuação de agentes que, sem o conhecimento do paciente, apenas objetivem notoriedade ou, mesmo munidos de boas intenções, atropelem a estratégia defensiva", explicou.

No caso, de acordo com o ministro, constatou-se que a pretensão deduzida pelo Ministério Público perante o Superior Tribunal de Justiça exorbita dos limites do Habeas Corpus.

"Diante do exposto, concedo a ordem de HC a fim de anular acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus 18.943/RS, de modo a manter a decisão de segundo grau que reconheceu a nulidade do processo a partir do interrogatório do réu", disse. 

Caso

Segundo o processo, em agosto de 1998, Laurindo da Silva foi denunciado, em conjunto com outros agentes, pela suposta prática das condutas descritas no artigo 157 do Código Penal, com roubo seguido de morte. Em julho de 2000, ele foi absolvido. 

A Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, de ofício, em junho de 2001, reconheceu nulidade absoluta decorrente da ausência de acompanhamento por defensor durante a oitiva do réu e anulou o procedimento, a partir do interrogatório. 

Em função da ausência de defensor no interrogatório dos acusados o Ministério Público Estadual interpôs Recurso Especial e impetrou Habeas Corpus, cuja ordem foi concedida pela Quinta Turma do STJ.

Retomado o julgamento da Apelação, em decorrência da decisão da Corte Superior, a Terceira Câmara Criminal do TJRS, em junho de 2008, deu parcial provimento ao recurso do MP, de modo que o réu paciente foi condenado ao cumprimento de pena de 26 anos de prisão. 

No STF, a defesa pedia para cassar o acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, de modo a manter a decisão do segundo grau que reconheceu nulidade absoluta e determinou a anulação do processo a partir do interrogatório. O HC no STF foi impetrado pelo advogado Sergio Goulart._