Seja Bem Vindo

Jorge RosenbergÓrgão Especial  do TJ-SP não pode anular decisões dos órgãos fracionários

Esse argumento foi usado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo para negar habeas corpus impetrado por um condenado por roubo contra ato do presidente da Seção de Direito Criminal da Corte, que não admitiu um recurso especial apresentado pelo réu nos autos da apelação.

Para o relator, desembargador Elcio Trujillo, a matéria de mérito envolve circunstâncias que fogem ao limite do HC. “O pressuposto dogmático de ser reduzido o espaço cognitivo do habeas corpus não pode e não deve servir de pretexto ao ladeamento do exame, ainda que superficial, de particularidades fáticas, sem o qual impossível estabelecer um referencial objetivo por onde aferir a conformidade constitucional do ato impugnado”, disse.

Além disso, Trujillo não vislumbrou “qualquer ilegalidade” capaz de configurar constrangimento à liberdade de locomoção do paciente, uma vez que a decisão proferida pelo presidente da Seção Direito Criminal não admitiu o recurso especial interposto, “diante da falta dos pressupostos de admissibilidade e da inadequação via eleita para a rediscussão da prova”.

O relator também citou a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”, concluiu, por fim, que não cabe ao Órgão Especial anular ou reformar decisões dos órgãos fracionários do TJ-SP. A decisão foi por unanimidade._

De um lado, os contribuintes, baseados nas estatísticas, defendem que a esmagadora maioria dos julgamentos em que se fez necessário proferir o voto de qualidade foram favoráveis à Fazenda Nacional. Numericamente, pesquisa realizada pelo NEF/FGV [1] nos anos de 2015 e 2016 revelou que, nas turmas ordinárias, os julgamentos resolvidos pelo voto de qualidade foram quase 73% das vezes favoráveis à Fazenda. O cenário é ainda mais impressionante quando voltado para as discussões que chegaram à Câmara Superior, em que inacreditáveis 98% dos julgamentos finalizados pelo voto de qualidade foram favoráveis à Fazenda Nacional.

Já o lado fiscalista entende que a extinção do voto de qualidade desidrata a competência dos representantes da Fazenda, pois "nesses casos, de empate, a interpretação final administrativa sobre o litígio será determinada de forma automática, em decorrência de uma contagem, e não da apreciação da matéria, sobrepondo-se a um ato administrativo que goza de presunção de legitimidade e foi proferido em prol do interesse público" [2]. Além disso, permitir que o empate favoreça o contribuinte seria o mesmo que transferir para este a prerrogativa do exercício da revisão administrativa do crédito tributário constituído, beneficiando, inclusive, a evasão fiscal e o cometimento de ilícitos.

A despeito dos interessantíssimos argumentos utilizados pelos dois lados, o que decerto nos provocará a escrever, em outra oportunidade, sobre tão rico tema, fato é que hoje não se controverte que, com o advento da Lei n° 13.988/2020, em caso de empate no julgamento administrativo, o contribuinte inapelavelmente deve ser declarado vitorioso, mediante o cancelamento do lançamento tributário. O que se passa a discutir, daqui em diante, são as implicações decorrentes do referido diploma sobre os julgamentos administrativos já decididos pelo voto de qualidade, porém que ainda se encontram em discussão ativa perante o Poder Judiciário, por iniciativa do contribuinte.

O primeiro ponto a ser levantado diz respeito à possibilidade de se entender a nova lei como interpretativa. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, citando o doutrinador francês Paul Roubier, afirma que "é, por sua natureza interpretativa a lei que, sobre um ponto em que a regra de direito é incerta ou controvertida, vem consagrar uma solução que a jurisprudência, por si só, poderia ter adoptado" [3].

O ministro Celso de Mello, por sua vez, expõe que:

"A função de interpretar as leis, nessa perspectiva, corresponde aos que aplicam, notadamente ao Poder Judiciário, e não aos que as criam ou produzem.

Não obstante as razões desse entendimento, não vejo como desacolher, em princípio, a possibilidade jurídico-constitucional de o Estado, mediante atos normativos próprios, veicular o sentido interpretativo das leis que ele mesmo editou" [4].

E nos parece ter sido exatamente o ocorrido, dado que o legislador reconheceu, pontualmente, por intermédio de outra norma jurídica, a incompatibilidade do §9° do artigo 25 do Decreto n° 70.235/1972 com os princípios norteadores da tributação no Brasil, de modo a elucidar que o voto de qualidade jamais poderia ter sido aplicado contra os contribuintes, em homenagem ao "in dubio pro contribuinte", princípio fundamental da tributação no Brasil, reproduzido de forma cristalina no artigo 112, do Código Tributário Nacional (CTN).

O intuito interpretativo, então, mostra-se evidente pela forma como o novo dispositivo foi inserido na legislação. Vejamos que caso fosse a vontade do legislador simplesmente inovar, teria optado pelo ajuste diretamente realizado no §9° do artigo 25 do Decreto n° 70.235/1972, suprimindo no dispositivo a previsão do voto de qualidade. Mas isso não ocorreu, e a opção foi clara no sentido de modificar a Lei n° 10.522/2002, para que por intermédio dela fosse confirmada a única interpretação compatível com o ordenamento, reconhecendo a inaplicabilidade do referido instituto no processo administrativo tributário.

Assim, a Lei n° 13.988/2020 veio exatamente para harmonizar, pela via legislativa, a dicotomia existente entre o §9° do artigo 25 do Decreto n° 70.235/1972, que previa o voto em duplicidade dos presidentes das turmas, e o artigo 112 do Código Tributário Nacional, que determina que, em caso de dúvidas, a interpretação deve-se fazer de forma mais favorável ao acusado. Agiu o legislador, lembrando os dizeres de Roubier, para consagrar uma solução que a jurisprudência, por si só, poderia ter adotado.

Dessa forma, por se tratar de norma eminentemente interpretativa, não se pode chegar a outra conclusão senão aquela na qual seus efeitos devem retroagir a atos ocorridos antes da sua vigência, nos termos do artigo 106, I, do CTN.

Mas há mais: mesmo que não fosse a Lei nº 13.988/2020 interpretativa, sua retroação também é defensável sob a ótica do artigo 106, II, "a", do CTN.

Isso porque, como bem se sabe, o artigo 142 do CTN estabelece que a constituição do crédito tributário se dá pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e propor a aplicação da penalidade cabível.

Indo adiante, as autuações fiscais são, nesse contexto, clássicos lançamentos tributários pertencentes à submodalidade "de ofício", refletidos nas hipóteses do artigo 149 do CTN, sempre decorrentes do ilícito, da inexatidão ou da omissão do sujeito passivo que, embora obrigado a antecipar informações à fiscalização, deixa de fazê-lo.

Logo, nos parece livre de dúvida que as autuações fiscais são, por excelência, lançamentos de ofício, responsáveis por declarar e constituir o crédito tributário diante de uma infração cometida pelo sujeito passivo da obrigação. Não à toa, tais lançamentos se denominam autos de infração, que, uma vez impugnados pelos sujeitos passivos, chegam ao Carf, onde ordinariamente vinham sendo decididos em favor do erário pelo voto de qualidade.

Nesse contexto, a partir do momento que o artigo 28 da Lei n° 13.988/2020 determina que, em caso de empate, a discussão será favorável ao contribuinte, aquele lançamento de infração à legislação tributária cai por terra, por força do disposto no artigo 106, II, "a", do CTN.

Tal dispositivo prevê que a lei será aplicada a eventos pretéritos quando deixar de definir determinado ato como infração, exatamente o que ocorreria se inexistisse o voto de qualidade, pois o Carf, diante da dúvida decorrente do empate em julgamento coletivo, deixaria de definir aquela conduta como infração, reconhecendo a prevalência do "in dubio pro contribuinte".

Sendo assim, a chancela acerca da existência da infração passa a estar completamente viciada, na medida em que possui supedâneo no voto de qualidade, razão pela qual, à luz do artigo 106, II, "a", do CTN, deve retroagir a nova norma para que se reconheça a improcedência dos lançamentos confirmados sob tais circunstâncias.

Por fim, porém não menos importante, é preciso que se insira o atual reconhecimento — legislativo — da inaplicabilidade do voto de qualidade no processo tributário como o resultado de uma insurgência há muito capitaneada pelos juristas brasileiros, que sempre entenderam tal mecânica como afrontadora da razoabilidade e da moralidade, trazendo desequilíbrio ao sistema ao proporcionar a manutenção de atos caracterizados por notória dúvida, e daí ofensivos à segurança jurídica e à confiança legítima das relações estabelecidas entre administração e administrados.

Mais do que o simples enfileiramento de princípios jurídicos, a assertiva acima serve para demonstrar que o cancelamento das autuações confirmadas pelo voto de qualidade, mesmo que tal confirmação tenha ocorrido antes da Lei nº 13.988/2020, é medida que se impõe, para que se resguarde, sobretudo, a justiça fiscal e a desejada previsibilidade das relações.

Como se pode verificar, a questão está longe de ser definida e seus desdobramentos ainda renderão longos debates jurídicos. Entretanto, fato é que a lei goza de plena vigência e tem, como visto, sólido embasamento para atingir julgamentos administrativos pretéritos.

 

[1] https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/especiais/como-se-comporta-o-novo-carf-parte-iii-30012017

[2] http://unafisconacional.org.br/UserFiles/2020/File/17042020_Nota-Repudio.pdf

[3] RE 78141, Relator(a): Min. LUIZ GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/1974, DJ 31-05-1974

[4] ADI 605 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 23/10/1991._

O desembargador Jones Figueiredo considerou o fato de o idoso pertencer ao grupo de risco para a Covid-19. A decisão interlocutória foi proferida na quarta-feira (20/5).

Em sua decisão, o desembargador reforça que há efetivo risco de dano pelo cumprimento imediato da ordem de despejo. "O idoso tem comorbidades renais e cardíacas e, literalmente, não tem para onde ir, pois não tem ninguém que lhe assista caso seja posto para fora do imóvel", disse.

Risco de morte

Para o magistrado, o despejo poderia resultar na morte do idoso. "Ademais, há de se considerar a atual situação que passa o Estado de Pernambuco, bem como todo o mundo, em que, localmente, houve determinação da intensificação de medidas restritivas voltadas à contenção da curva de disseminação da Covid-19, nos termo do Decreto 49.027/2020, do governo do estado. Ou seja, o requerente, que se enquadra no grupo de risco do vírus pandêmico, que assola a humanidade, não pode simplesmente ser despejado, sob risco de vida", afirmou o magistrado.

Direito dos Desastres

O desembargador destaca também, na decisão, que em tais situações cumpre ao julgador atuar com prudente arbítrio para a suspensão temporária ou adiamento de determinados atos, mesmo que inexistam regras transitórias em previsões pontuais legislativas.

"A esse propósito, falta em nosso ordenamento jurídico um Marco Civil de Desastres, para a regulação dos eventos de catástrofes, nos seus diferentes níveis e características, que afetem massivamente a sociedade civil. Um Direito dos Desastres, como um novo ramo jurídico, com sistema normativo específico, em autonomia e unidade para gerir, em governança adequada, todas as fases de um evento catastrófico, em proteção absoluta da população brasileira diante dele, como ora se reclama com a atual pandemia”, pontuou.

De todo modo, foi aprovado pelo Senado o PL 1.179/20, segundo o qual ações de despejo de imóveis ficam suspensas até 30/10/20. Mas o projeto ainda depende de sanção presidencial.

Tempo de suspensão

Sobre o tempo do efeito suspensivo da ação de despejo, o desembargador atenta para a dificuldade de serem estabelecidas, de imediato, as premissas de previsibilidade quanto ao término do confinamento e o retorno a uma "nova normalidade".

"Induvidoso que a reversibilidade da grave crise de emergência sanitária por conta da Covid-19 não dispõe de expectativas temporais seguras. Assim, uma alternativa que melhor informa o prazo adequado do efeito suspensivo transitório recursal haverá de atender princípio da razoabilidade, sob pena de prejuízo ao eventual direito da parte contrária", afirmou.

O magistrado atenta também que o processo judicial civil padece de notória instabilização, neste tempos de pandemia, não significando contudo a perda da eficácia das decisões judiciais estabilizadas. "Hei de considerar, portanto, que a parte autora e ora requerida, diante de evento da pandemia da Covid-19, se encontra por dever ético e por razões humanitárias inibida de praticar, no presente momento, o ato de despejo. Enquanto isso, a justa causa milita em favor do requerente para obstar esse ato, pela força maior dos atuais acontecimentos, diante dos riscos inerentes à reportada pandemia, a obter, por isso mesmo, efeito suspensivo transitório ao recurso de apelação", concluiu. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-PE._

O Banco Bamerindus levou a pior em

sua disputa com a Fazenda Pública

Reprodução

O Banco Bamerindus (que está em liquidação extrajudicial) conseguiu em primeira instância o direito de receber os valores obtidos com o leilão, mesmo que o proprietário do imóvel também tivesse contra ele uma execução fiscal. Ao saber disso, a Fazenda entrou em ação para reivindicar esse dinheiro.

O juiz da execução deu ao banco a ordem para devolver os valores levantados com o leilão do imóvel — no limite do montante executado pela Fazenda. Argumentando que o poder público havia perdido o prazo para instalar o concurso de devedores, o Bamerindus recorreu da decisão, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo a manteve.

No recurso especial ao STJ, o banco voltou a argumentar que não deveria ser obrigado a devolver os valores à Fazenda por esta ter perdido o prazo para se manifestar. Além do mais, segundo o Bamerindus, um ato jurídico perfeito e acabado não pode ser desfeito, devendo ser aplicado no caso o instituto da preclusão.

No entanto, a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, considerou irrelevante o fato de o banco ter obtido a penhora antes da Fazenda e lembrou que a preferência do ente estatal está prevista nos artigos 186 e 187 do Código Tributário Nacional (CTN).

Além disso, ela acusou o banco de agir de má-fé por ter pedido a penhora do imóvel mesmo sabendo que a União já havia feito a mesma coisa. A relatora disse que o Bamerindus deveria ter avisado ao juiz sobre esse pedido da Fazenda, mas não o fez.

"Essa circunstância é bastante para ilustrar que a postura adotada pela instituição financeira foi de encontro ao princípio da boa-fé, revelando atitude incompatível com o padrão ético de comportamento (alicerçado na honestidade, lealdade e probidade) que se espera dos sujeitos de uma relação jurídica", afirmou Andrighi.

A ministra argumentou também que não se pode falar em preclusão no caso porque a Fazenda não agiu com desídia e porque não existe em lei um prazo específico para manifestação do titular de crédito preferencial.

"Ao contrário, o que se constata do acórdão recorrido é que, logo depois de ter tomado ciência da excussão do bem, o ente público opôs-se de modo expresso ao levantamento da quantia, protestando pela observação de sua preferência sobre os valores da arrematação do imóvel", disse ela. Com informações da assessoria de imprensa do STJ._

O tema principal em referida Ação Direta de Inconstitucionalidade, naturalmente, não será a avaliação da constitucionalidade da contribuição sobre a receita bruta denominada de Funrural (art. 25, da Lei n. 8.2121/91), mas, em verdade, a previsão, em tese, estabelecida no art. 30, IV, da Lei n. 8.212/91, que trata da sub-rogação.

Por força de tal dispositivo, os adquirentes em geral são obrigados a reter, declarar e recolher referido tributo em substituição ao produtor rural pessoa física (segurado especial e/ou empregador), de tal sorte que, na hipótese de não realizar, a exigência pode recair em face daqueles.

Mas qual discussão constitucional poderá o Supremo Tribunal Federal apreciar quanto à sub-rogação do art. 30, IV, da Le n. 8.212/91? Este é o ponto que pretendemos esclarecer é de alto relevo.

Antecipando, entendemos que não há razão para o Supremo Tribunal Federal julgar na ADI a sub-rogação prevista no art. 30, IV, da Lei n. 8.212/91 quanto ao produtor rural pessoa física empregador, o qual representa a principal parcela das discussões sobre o tema. Ficaria restrito à análise da sub-rogação em face do segurado especial somente, cuja redação legal não é a atual que consta no site do planalto.

Esta conclusão não é complexa, bastando recordar temas clássicos e básicos de Direito Constitucional, notadamente, os efeitos repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade, bem como da Resolução de competência do Senado Federal no art. 52, X, da Constituição Federal, na hipótese de julgamento pelo pleno Supremo Tribunal Federal.

Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal julgou por vício de inconstitucionalidade formal e material, por seu pleno, sem modulação, o art. 30, IV, da Lei n. 8.212/91, com as alterações dadas pelas Leis n. 8.540/92 e 8.528/97, em recurso extraordinário de um adquirente:

“Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por sub-rogação sobre a “receita bruta proveniente da comercialização da produção rural” de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência.”[1]

Com isso, temos a velha e clássica lição no sentido de que lei inconstitucional é nula, ou seja, conforme Francisco Campos, “era o que é e continuará a ser, coisa nenhuma em Direito, antes e depois da declaração da sua inconstitucionalidade.”[2] Ou, ainda, segundo Afredo Buzaid a dizer que lei inconstitucional “não chegou a viver. Nasceu morta” [3], na linha da teoria da nulidade das normas inconstitucionais.

Aliás, o que também é o entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal:

“ .... reveste-se de nulidade o ato emanado do Poder Público que vulnerar, formal ou materialmente, os preceitos e princípios inscritos no documento constitucional. Um ato inconstitucional do Poder Público é um ato nulo, desprovido, conseqüentemente, no plano jurídico, de qualquer validade e conteúdo eficacial. Essa nulidade – fenômeno que se processa no plano da validade – é apta, como já decidido por esta Corte, a inibir a eficácia derrogatória do ato inconstitucional (RTJ, vol. 101/505); a tornar inoponíveis situações jurídicas criadas em desarmonia com a ordem constitucional (RTJ, vol. 114/237); a operar a rescindibilidade de sentença, com trânsito em julgado, fundada em ato inconstitucional (v. RTJ, 55/744).

Essa nulidade do ato inconstitucional realiza, de modo bastante expressivo, a concretização do princípio da hierarquia das normas e das fontes de direito. A formulação clássica do Juiz Marshall — John Marshall —, na histórica decisão do caso Marbury vx. Madison (1803), antecipava esse juízo. Para o ‘Chief Justice’, um ato do Poder Legislativo, que ofenda a Constituição, é ‘void’, nulo”[4].

Qual a consequência prática para a questão da sub-rogação do Funrural? As alterações legislativas ao art. 30, IV, da Lei n. 8.212/91, foram são nulas.

Mais do que isso, coroando este aspecto, houve a edição da Resolução n. 15/2017 do Senado Federal, que traz efeito vinculante e “erga omnes”:

“Art. 1º É suspensa, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução do inciso VII do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e a execução do art. 1º da Lei nº 8.540, de 22 de dezembro de 1992, que deu nova redação ao art. 12, inciso V, ao art. 25, incisos I e II, e ao art. 30, inciso IV, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, todos com a redação atualizada até a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, declarados inconstitucionais por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 363.852.”

Por esta resolução, portanto, há suspensão da execução do inciso VII do art. 12, da Lei n. 8.212/91, bem como art. 1º, Lei n. 8.540/92, que deu nova redação ao art. 12, V, 25, incisos I e II, art. 30, IV, da Lei n. 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei n. 9.528/97, por força decisão definitiva pelo pleno do Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n. 363.852 (“caso Mataboi”).

Com isso, temos a seguinte consequência, diante da declaração de inconstitucionalidade e Resolução editada:

Art. 30, IV, da Lei 8.212/91 - redação original

Art. 30, IV, da Lei 8.212/91 - Primeira Alteração – Lei n. 8.540/92

Art. 30, IV, da Lei 8.212/91 - Segunda Alteração – Lei n. 8.528/97

IV - o adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigações do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento;

IV - o adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta lei, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento

IV - a empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa ficam sub-rogadas nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea "a" do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta Lei, independentemente de as operações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento

Bem por isso, o que tem vigor, atualmente, que pode ser objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal é tão somente a redação original do art. 30, IV, da Lei n. 8.212/91, que disciplina a sub-rogação somente com relação ao produtor rural pessoa física segurado especial:

IV - o adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigações do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento;

 Com isso, surge a questão: as revogações e alterações ocorridas por leis posteriores declaradas inconstitucionais sem mantém?

Daí temos a aplicação da velha e conhecida lição quanto aos efeitos repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade da lei.

Equivale dizer: diante da nulidade da lei, não produzindo efeitos jurídicos (“coisa nenhuma em direito”), as revogações e alterações legislativas inicialmente ocorridas são desconsideradas como se não houvessem ocorrido. Resgatam-se as redações anteriores às alterações legislativas, como se não houvessem ocorrido, tornando-se vigentes no formato anterior, como se tais mudanças nunca houvessem ocorrido.

Neste sentido, em caso muito semelhante, vejamos posicionamento consolidado do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, onde esclarecer não ser de sua competência esta apreciação:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. EMPRESA AGROINDUSTRIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA LEI Nº 8.870/1994. REPRISTINAÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. A declaração de inconstitucionalidade tem efeitos repristinatórios, porquanto fulmina a norma desde o seu surgimento. Ante a nulidade do dispositivo que determinava a revogação de norma precedente, torna-se novamente aplicável a legislação anteriormente revogada. A controvérsia acerca do correto regime a ser aplicado à agravante, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 8.870/1994, demanda o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, providência vedada nesta fase processual. Agravo regimental a que se nega provimento.”[5]           

 

Esta decisão do Supremo Tribunal Federal citada possui dois pontos relevantes para o caso concreto: (i) – quando uma lei é declarada inconstitucional, por ser nula, não produz efeitos jurídicos, voltando a vigorar as redações legislativas sem as alterações sofridas; (ii) – o tema dos efeitos repristinatórios é matéria

Trata-se de tema a ser decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, daí porque:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.212/91. EFEITOS REPRISTINATÓRIOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 25, § 2º, DA LEI 8.870/94 PELA ADI 1.103-1/600-DF. EMPRESA AGROINDUSTRIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.

1. A declaração de inconstitucionalidade pelo Pretório Excelso, em controle concentrado, via de regra, opera efeitos erga omnes e ex tunc, excetuando-se, todavia, as hipóteses em que ocorra a modulação destes efeitos, consoante o disposto no art. 27 da Lei 9.868/99.

2. Deveras, reconhecida a inconstitucionalidade do §2º do artigo 25 da Lei 8.870/94 (ADI 1.103-1/600), sem ressalvas, conjura-se ab ovo do ordenamento jurídico a norma inconstitucional, desde a data da publicação da declaração da Excelsa Corte, restabelecendo-se o status quo ante, com efeito repristinatório, não obstado pela vedação do artigo 2º, § 3º, da LICC, que proscreve o fenômeno adstrito à revogação da lei (Precedentes: REsp. 491.009/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJU de 03/08/2006; EREsp. 645.155/AL, Rel. Min. José Delgado, Primeira Seção, DJU de 22/05/2006; REsp. 665.469/AL, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU de 05/06/2006; e EREsp. 517.789/AL, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJU de 10/04/2006).”[6]

É também a conhecida lição dos efeitos repristinatórios da declaração de inconstitucionalidade! Nada mais que isso!

Por último, poderiam questionar: mas tivemos nova lei! Ora, e a Lei n. 10.256/2001? Inclusive declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal!  

Daí vem meu desafio: em qual parte da Lei n.10.256/2001 constou a edição de qualquer aspecto que trate da sub-rogação prevista no art. 30, IV, da Lei n. 8.212/2001?

A Lei n. 10.256/2001, ao contrário do que fez com o art. 25, da Lei n. 8.212/91, não disciplinou, muito menos faz qualquer menção ao art. 30, IV, da Lei n. 8.212/91 com relação à sub-rogação!

Não há lei posterior! Inexiste lei que trate da sub-rogação com relação ao produtor rural pessoa física empregador, configurando um claro vácuo legislativo.

Aliás, tema de responsabilidade tributária é matéria reservada à lei complementar (art. 146, CTN).

E, convenhamos, seria um total absurdo jurídico afirmar que, por força da constitucionalidade do Funrural prevista no art. 25, da Lei n. 8.2312/91, após Lei n. 10.256/2001 (STF, RE 718.874),  continuaria a existir sub-rogação para o produtor rural pessoa física empregador, como se fosse aplicável a regra do direito civil acessório segue o principal. Vale lembrar que o julgamento do Supremo Tribunal Federal não se deu quanto à sub-rogação, pois se tratava de um recurso de produtor rural e não adquirente, além de não ser o debate, razões de decidir e dispositivo da decisão.

Em tais condições, é evidente que a ADI a ser julgada não deverá ser conhecida, por perda do objeto, quanto à sub-rogação prevista no art. 30, IV, da Lei n. 8.212/91 para o produtor rural pessoa física empregador, uma vez que o instituto da responsabilidade tributária é competência do legislador e não de decisão do Poder Judiciário, salvo se a separação dos poderes for extinta._

Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de um grupo de operadoras de telefonia e manteve decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que concluiu pela incidência do Imposto de Renda e da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) sobre os pagamentos feitos para o exterior nessas ligações.

Para as operadoras, o Regulamento Administrativo das Telecomunicações Internacionais (RTI), incorporado pela legislação brasileira, isentaria o pagamento do IR e da Cide nos pagamentos pela utilização das redes internacionais, na hipótese do "tráfego sainte".

Em primeira instância, o pedido de isenção foi julgado improcedente, sob o entendimento de que as normas do RTI referentes à isenção tributária não teriam sido incorporadas ao ordenamento jurídico interno. Ao julgar a apelação, o TRF-1 afirmou que tais normas foram incorporadas, mas asseguram a isenção apenas na importação de serviços.

Importação versus remessa

Segundo o ministro Gurgel de Faria, relator do recurso no STJ, não há dúvida de que as regras do RTI foram efetivamente incorporadas na legislação nacional pelo Decreto Legislativo 67/1998 e pelo Decreto 2.962/1999, e têm prevalência sobre o direito interno infraconstitucional.

Ele explicou que, como estabelecido pelo RTI, se houver tributo incidente na tarifa que o usuário paga pela importação do serviço de telecomunicação internacional, este deve ser recolhido somente sobre o que for cobrado do consumidor.

Gurgel de Faria disse que o RTI trata da tributação da importação do serviço internacional e da base de cálculo a ser considerada.

"Pelo contexto, revela-se inequívoco que a regra do tratado internacional só alcança os tributos incidentes sobre serviços importados, não determinando a exclusão de outros tributos sobre a remessa de pagamento — fato submetido a outras hipóteses de incidência, como o IR e a Cide, nos termos do artigo 7º da Lei 9.779/1999 e do artigo 2º da Lei 10.168/2000", explicou.

Para o relator, o TRF-1 acertou ao decidir que a remessa de pagamento para o exterior está sujeita à incidência do IR e da Cide, porque a hipótese do "tráfego sainte" é de remessa de pagamento, e não de mera importação de serviço. Com informações da assessoria de imprensa do Superior Tribunal de Justiça._

DivulgaçãoConcessionária não é serviço essencial na epidemia, diz desembargador do TJ-SP

Com esse entendimento, o desembargador Renato Sartorelli, do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, negou mandado de segurança impetrado por uma concessionária de veículos contra o decreto estadual que determinou o fechamento de comércios e serviços não essenciais devido à epidemia da Covid-19. 

A concessionária afirmou que o Decreto Federal 10.329/2020 redefiniu os serviços públicos e as atividades essenciais que estariam autorizadas a funcionar durante o período de quarentena, incluindo o comércio varejista automotivo. Renato Sartorelli observou, no entanto, "que o plenário do E. Supremo Tribunal Federal concluiu pela prevalência dos decretos estaduais quanto às normas específicas de controle à pandemia, em homenagem ao pacto federativo".

Assim, no entendimento de Sartorelli, não há flagrante ilegalidade perpetrada pelo Governo do Estado que justificasse a concessão da liminar. Para ele, o pedido da concessionária é "incompatível com o período de exceção da nossa existência, sem contar a possibilidade de efeito multiplicador, decorrente de verdadeira carreata em prol da reabertura de outras atividades congêneres, fechadas temporariamente por medidas sanitárias". 

O desembargador destacou que a paralisação provisória de determinadas atividades comerciais implica prestigiar a defesa da saúde da população enquanto durar a situação de risco e emergência. A crise sanitária, afirmou Sartorelli, é mundial e dela decorrerão, "lamentavelmente", perdas econômicas para os mais diversos setores.

"Embora não se possa ficar indiferente às sérias consequências para a economia, tenho para mim, data maxima venia, que o momento reclama isolamento social, permanecendo apenas as atividades essenciais disciplinadas no âmbito regional, ao menos em juízo de cognição superficial, não sendo ocioso lembrar que o Estado de São Paulo é o epicentro da Covid-19 no Brasil", concluiu.

Caso semelhante

Na semana passada, outro desembargador do Órgão Especial do TJ-SP, Soares Levada, adotou entendimento contrário e autorizou a reabertura de uma concessionária de veículos. Na decisão, ele afirmou que, "com a "vacina facial" representada pelo uso obrigatório de máscaras, o risco de contaminação pelo coronavírus é mínimo e não justifica o fechamento de uma concessionária de veículos e as consequências econômicas e humanas daí decorrentes"._

Desse modo, um dos objetivos do novo Código de Processo Civil (NCPC) foi expressamente estabilizar e uniformizar a jurisprudência, tendo pontuado a comissão de juristas que a segurança jurídica fica comprometida com a "brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito" [1].

Nessa linha, o artigo 926 do NCPC ficou redigido assim: "Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente".

O dispositivo legal prevê, assim, deveres gerais para os tribunais no âmbito do desenvolvimento de um sistema de precedentes, sendo eles: I) o dever de uniformizar sua jurisprudência; II) o dever de manter essa jurisprudência estável; III) o dever de integridade; IV) o dever de coerência e V) o dever de dar publicidade adequada aos seus precedentes [2].

Com efeito, em 23 de maio de 2019 o Supremo Tribunal Federal julgou o ED no RE nº 855.178/SE (com repercussão geral, relator ministro para  acórdão Edson Fachin), ocasião em que reafirmou a tese de que a responsabilidade dos entes estatais é solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, competindo à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

A ementa do acórdão foi publicada recentemente, na data de 16 de abril de 2020, contendo o seguinte teor:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PRECEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, relator ministro Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos" (ED no RE nº 855178/SE, relator ministro LUIZ FUX, relator p/ acórdão: ministro Edson Fachin, Pleno, julgado em 23/5/2019, DJe de 15/4/2020). (grifos do autor) 

Embora tenha sido confirmada a solidariedade dos entes federativos pela prestação de saúde, fato é que no plenário do Supremo Tribunal Federal prevaleceu a orientação de que se fez necessário promover desenvolvimento da tese firmada no julgamento do AgR na STA nº 175/CE, relator ministro Gilmar Mendes, no sentido de que as políticas públicas de saúde devem ser prestigiadas e, consequentemente, as regras administrativas de repartição de competências também devem ser objeto de atento exame pelo magistrado.

O desenvolvimento da tese firmada — que não se confunde com a figura da superação do precedente (overruling) — justificou-se, conforme disse o próprio ministro Edson Fachin em seu voto, pelo fato de que "desde a realização da audiência pública em matéria de saúde e o julgamento da STA 175 passaram-se quase dez anos, em cujo lapso se inseriram diversos fenômenos correlatos à judicialização de prestações sanitárias, incluindo, neste rol, a criação do Fórum Nacional de Saúde no âmbito do CNJ. Além disso, houve: I) aumento da judicialização em matéria da saúde; II) desestruturação do SUS; III) sobreposição ou ausência de cumprimento de decisão judicial".

Assim, a tese vencedora, que constou no voto do mininstro Edson Fachin, ficou redigida com o seguinte teor:

"Partindo do exame das espécies de tutela examinadas na STA 175, é possível estabelecer condicionantes para a admissão das respectivas ações. Quando a pretensão veicular pedido de entrega de medicamento padronizada, a competência estatal é regulada por lei, devendo figurar no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do medicamento, tratamento ou material. Quando o medicamento não for padronizado, a União deve compor o polo passivo da lide. Além disso, a dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto Federal nº 7.580/11. Base constitucional: o direito à saúde (artigo 196 e ss. da CRFB); repartição federal de competências (artigo 23, I e II, da CRFB)." (grifos do autor)

Como se percebe, houve uma mudança significativa no tratamento da matéria, pois, embora continue existindo a solidariedade entre os entes estatais para o acionamento do Poder Judiciário — o que se fez para garantir a máxima proteção ao paciente enfermo, que pouco conhece do intrincado sistema de saúde —, o magistrado, doravante, deve observar as regras de repartição de competências sanitárias ao direcionar o cumprimento da obrigação.

Em outros termos, isso significa que todos os entes da federação podem integrar o polo passivo do processo, mas o direcionamento da obrigação, que é feito pelo juiz, deve atentar-se para as regras de repartição de competências sanitárias.

De fato, a ementa desse acórdão não espelhou, com fidelidade, as questões que foram decididas pelo Supremo Tribunal Federal, mas isso não quer dizer que as teses, em si, não devam ser observadas, até porque a ementa é apenas uma síntese do julgamento.

Aliás, a ementa contém até mesmo um pequeno equívoco ao mencionar no final que a relatoria do julgamento no RE nº 657.718/MG ficou a cargo do ministro Alexandre de Moraes quando, em verdade, a redação do acórdão ficou sob a responsabilidade do ministro Roberto Barroso, que teve a tese vencedora. Tratando-se de um erro material, pode ser corrigido até mesmo de ofício.

Apenas a título de ilustração, em 2010, quando foi publicado o acórdão do julgamento realizado no AgR na STA nº 175/CE, relator ministro Gilmar Mendes, a ementa também não espelhava, com toda sua profundidade, as questões que foram examinadas pelo plenário da Suprema Corte, sendo necessária a leitura do voto proferido pelo relator para a perfeita compreensão da matéria.

Nesse ponto, realizado o julgamento do ED no RE nº 855.178/SE, que define ser do magistrado a responsabilidade pelo direcionamento da obrigação, cumpre enfatizar, nesse sentido, que a Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/1990), em seus artigos 16, 17 e 18, regulamenta a responsabilidade comum e define atribuições entre a direção nacional, a direção estadual e a municipal da saúde.

Por sua vez, o artigo 19-U da lei orgânica da saúde reforça a distribuição de competências, estabelecendo que "a responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de interesse para a saúde ou procedimentos de que trata este Capítulo será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite".

O artigo 10 da Resolução nº 1/2012 da Comissão Intergestores Tripartite (CIT) reforça a repartição de competência prevista na Lei Orgânica da Saúde. Por outro lado, a Portaria nº 1.555/2013 regulamenta a competência dos municípios para o componente básico de assistência farmacêutica, enquanto a Portaria nº 1.554/2013 define a competência dos Estados e da União para o componente especializado de atenção farmacêutica.

O Decreto nº 7.508/2011, como norma reguladora da Lei nº 8.080/1990, é o diploma legal responsável pelo direcionamento das ações e serviços de saúde, disciplinando a responsabilidade de cada ente político (União, estados, Distrito Federal e municípios).

Municípios são responsáveis pela atenção básica e pelo fornecimento dos medicamentos do componente básico de atenção farmacêutica, ao passo que estados e União são os responsáveis pela média e alta complexidades e pelo componente especializado e estratégico de atenção farmacêutica.

A Rename (relação nacional dos medicamentos essenciais), aprovada pela Resolução CIT nº 1/2012, atualizada periodicamente a cada dois anos, conforme Portaria nº 3.047/2008, é considerada o principal instrumento que fixa regras de repartição de competência e distribuição de atribuições.

Dessa forma, em se tratando de cumprimento de política pública, o magistrado poderá se nortear segundo esses diplomas normativos que integram o complexo sistema jurídico sanitário.

Situação diferente, no entanto, ocorrerá quando a demanda judicial pleitear tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas.

Para essas hipóteses, o ministro Edson Fachin, em seu voto, foi enfático ao pontuar que "a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (artigo 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação".

De fato, a presença da União no polo passivo poderá esclarecer, entre outras questões: a) se o medicamento, tratamento ou produto tem ou não uso autorizado pela Anvisa; b) se está ou não registrado naquela agência; c) se é ou não padronizado para alguma moléstia e os motivos para isso; e d) se há alternativa terapêutica constante nas políticas públicas, etc.

Com efeito, tal posicionamento privilegia o Enunciado n° 78 do Comitê Executivo do Fórum de Saúde do Conselho Nacional de Justiça, o qual dispõe que "compete à Justiça Federal julgar as demandas em que são postuladas novas tecnologias ainda não incorporadas ao Sistema Único de Saúde — SUS".

Perceba-se que a tese firmada no ED no RE nº 855.178/SE é diversa daquela assentada no julgamento do RE 657.718/MG, relator ministro para acórdão Roberto Barroso, que versou sobre o debate acerca da obrigação do Estado de fornecer medicamento sem registro na Anvisa. Isso porque no primeiro julgamento ficou definido que, em se tratando de demanda judicial pleiteando tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas, a União deve também compor o polo passivo. Isso irá ocorrer sem o prejuízo dos outros entes federados também integrarem o processo, considerando a responsabilidade solidária. No segundo julgamento, contudo, por se tratar de medicamento sem registro na Anvisa (órgão federal), o STF entendeu que a demanda deve ser ajuizada somente contra a União.

Feitas essas considerações, incumbe aos tribunais e juízes brasileiros observarem as teses firmadas pela Suprema Corte do nosso país no julgamento do ED no RE nº 855.178/SE, relator ministro para acórdão Edson Fachin, haja vista que o artigo 926 do Código de Processo Civil preocupou-se em sistematizar a aplicação dos precedentes, apostando na criação de um ambiente decisório mais isonômico e previsível.

Além disso, em tempos de pandemia, é absolutamente necessário que tribunais e juízes produzam decisões que gerem segurança jurídica, ainda mais em prestações de saúde que lidam com o tema sensível da escassez de recursos.

Se é inquestionável que o direito à saúde é fundamental, por outro lado não se pode desconsiderar que sua concretização é garantida mediante políticas sociais e econômicas, sendo certo que o acesso às ações e serviços é feito de modo igualitário e universal conforme a realidade orçamentária de cada ente federativo.

Conforme Stephen Holmes e Cass Sunstein, "ignorar os custos é deixar certas trocas dolorosas fora do nosso campo de visão" [3].

O custo dos direitos é um tema que não pode ser relegado a segundo plano, haja vista que a concretização dos direitos fundamentais de caráter prestacional deve ser realizada à luz das possibilidades financeiras do Estado, sob pena de se criar seletividade e violação ao princípio da isonomia, favorecendo-se determinadas pessoas, que ingressam com demandas judiciais, em detrimento de toda a coletividade.

A harmonização dos julgados é fundamental para um Estado de Democrático de Direito, pois tratar as mesmas situações fáticas com a mesma solução jurídica resulta na preservação do princípio da isonomia, além do que também gera segurança jurídica, uma vez que evita longos debates sobre a matéria, permitindo, assim, que todos se comportem conforme o Direito.

Não bastasse isso, a uniformização da jurisprudência contribui para melhorar a credibilidade da imagem do Poder Judiciário, pois afasta o modo irracional de administrar a Justiça, sobretudo em um momento crítico como esse que o país está atravessando. Ademais, as ideias de unidade do Direito e de precedentes obrigatórios colaboram para o fortalecimento do Poder Judiciário enquanto instituição [4].

Em tempos de pandemia da Covid-19, caraterizada por uma crise sanitária e econômica de proporção mundial, a judicialização da saúde precisa ser racionalizada, sob pena de colapso do sistema sanitário e ineficácia das decisões judiciais._

A posse será transmitida ao vivo pelo canal do TSE no YouTube e pela TV Justiça. A posse virtual faz parte das medidas para evitar o contágio pelo novo coronavírus.

À distância, também deve participar da solenidade o presidente Jair Bolsonaro. Também foram convidados os presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado, Rodrigo Maia e Davi Alcolumbre, respectivamente.

Estão previstos discursos de Barroso, da OAB, da Procuradoria-Geral da República e um ministro do TSE que dará boas vindas ao novo presidente. 

Ano de eleição

Barroso ocupa a vaga de ministro efetivo da corte eleitoral desde 2018, onde ficará por mais um biênio — até 28 de fevereiro de 2022. Agora à frente do colegiado, o ministro comandará o processo eleitoral municipal de 2020. 

Em entrevista à ConJur, o ministro afirmou que a participação do Judiciário no combate às campanhas de desinformação em matéria eleitoral deve ser residual. "Não pode ser papel do Judiciário funcionar como censura privada para dizer o que é verdade e o que não é dentro de um espaço cinzento enorme, em que as opiniões divergentes são razoáveis."_

A hostess é uma ilustrada conselheira da seccional do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A convidada, uma consultora de moda e personal stylist. A ambas nada se opõe. Não é sobre o valor de seus respectivos trabalhos que a crítica repousa. O problema está em nós.

A própria circunstância de que se entenda conveniente ou necessária a transmissão de lições desse jaez pressupõe o entendimento de que advogadas e advogados sejam desprovidos de noções básicas acerca de como solver suas dúvidas sobre com que roupa eu não vou. Ou o que se poderia chamar dress covid.

O que chamamos de dress covid, mais do que indicar se devemos usar Chanel, Dior ou Riachuelo, tende a responder, parafraseando Noel, com que roupa eu não vou para a nulidade a que você me intimou...

Por isso, a live da liturgia das vestes talares seria imprescindível.

No dia da libertação formal da escravatura que ainda grassa entre nós, em vez de celebrarmos a luta permanente pela liberdade, bandeira eterna da advocacia, vamos estudar a força das camisas e as camisas-de-força da profissão.

Na verdade, inúmeras dúvidas nos assaltam. Tenhamos algumas claras:

Qual o significado das vestes talares quando faltam vestes hospitalares?

Que máscaras vestiremos nesses atos forenses realizados além-fórum?

Que persona se apresenta?

Que direito temos de impor qualquer vestir no vestíbulo da casa ou do escritório dos advogados, asilos invioláveis desses cidadãos?

O que é mais próprio para a simulação de uma normalidade inexistente? Gravata borboleta, para darmos asas à imaginação defensiva ou terninhos monocromáticos apropriados para dissimularmos que estamos em casa, enquanto simulamos seja ela nosso ambiente de trabalho?

Contrataremos cenógrafos? Compraremos orquídeas para que as ideias floresçam? Quais livros exporemos ao vivo das gôndolas do nosso saber? Qual prateleira escolher como pano de fundo? E profissionais dos cabelos e barbas? Como ajustar as madeixas? Afinal, no vídeo, nós vemos e somos vistos...

A câmera deve ficar na posição horizontal ou vertical enquanto se verticaliza o debate sobre o isolamento social? E este, deve ser vertical ou horizontal?

Como vestiremos as crianças, que podem eventualmente invadir o cenário? Bebês Burberry, convenientemente penteados e calados pelo dever de silenciar enquanto suas mães advogadas se desdobram entre as sessões de julgamento a desfraldar argumentos e as horas de desfraldar bebês (sugestão para outra live: desfralde rápido! Será muito útil às mães advogadas)?

O que fazer nos tempos mortos, de espera pelo pregão eletrônico, na fila virtual pelo direito à voz, cujo som não se sabe se de fato está ligado do outro lado da tela? Podemos cozinhar pratos frívolos rápidos ou aquecer os congelados? E se a máquina de lavar terminar o seu ciclo com os estrondosos sons que emite? E como silenciar a centrifugação dos aparelhos que lavam as roupas, inclusive as becas?

Enquanto se espera seja o processo apregoado, há possibilidade de uso de álcool gel nas superfícies potencialmente contaminadas? Limpeza, afinal, é quase tão essencial quanto o funcionamento do Judiciário. É que a limpeza não é constitucionalmente declarada essencial. Adiemos os banhos...

Como se observa, é um tempo de perguntas e não de respostas.

No ambiente oco dos tribunais, resta a gravidade do vácuo, da desocupação, dos seus grandes prédios livres do trânsito da advocacia e da cidadania, que se espera transferido para os lares de advogadas e advogados. Estes que optem. Mantenham os serviços de seus empregados domésticos, acaso os tenham, para a liberação para o trabalho. Ou acumulem objetivamente as tarefas do lar, sempre mais penosas para o universo feminino, por mais colaborativos que sejam seus raros, evoluídos e elegantes maridos. Ou, quando chefes de família, as mulheres que se dobrem ao Judiciário e se desdobrem para as atividades da vida. Sempre convenientemente vestidas.

Então poderemos cumular as preocupações: como vestir-se de modo a um só tempo permitir cozinhar, servir o almoço, sustentar oralmente e participar de audiências nos tribunais do éter, da vida virtual, da tecnologia da apropriação total do ser? Estamos diante da velha e renovada questão do ser ou não ser.

A transferência do expediente forense para o doméstico é, por si, uma aleivosia.

Os produtivistas do Judiciário se regozijam. Afinal, juntos fazemos menos! Separemo-nos! Desdobremo-nos. Produzamos fragmentados. Estabeleçamos um toyotismo sanitário. Façamos audiências, ouçamos as pessoas convenientemente à distância, protegidos, como se os atos judiciários prescindissem do diálogo social, interpessoal e real, da busca de provas presenciais, da interlocução entre pessoas naturais, que salivam, que excretam, que ganham e perdem a vida entre suor, lágrimas, perdigotos, gritos, falas e sussurros.

É visível que na live da venerável vestimenta, há laivos de veleidade, vanidade, vaidade, vacuidade, vazio. Vangloriamo-nos das venerandas vicissitudes. É o vistoso videogame da verborragia venturosa. Vilipendiamos os vínculos verdadeiros.

Vestimos a carapuça!

Quando foi que não nos demos conta de que acabamos com a separação entre público e privado no Judiciário?

Essa premência justifica que façamos da nossa vida privada o espaço público da advocacia?

Eliminaremos os tempos outros, o de descanso, o de dormir, o de criar, o de lazer, o de fazer, a vida social, familiar, o tempo dos cuidados, dos afetos? Tudo será consumido pelo tempo de produzir, acelerando tudo, antecipando tudo, até o tempo de fenecer?

A vedação da vadiagem, da vulgaridade e a vanglória da virtude da versatilidade impõe a covideoconferência: o julgamento de artificialidade pura.  Da vestimenta à validação. Os atos não são válidos, mas nós somos valentes e polivalentes. E os validamos assim mesmo.

Matamos o tempo morto. Afinal, o que é a morte? E daí? Sempre se morreu... Não é porque agora há uma nova causa mortis que teremos uma pausa vitae.

A triste verdade é que nós, advogados e juízes, compomos verso e o anverso da mesma moeda de cunha torta do negacionismo dos riscos e da afirmação de uma essencialidade sobreavaliada.

Em regra, negamos vulnerabilidades e óbices às nossas atividades, encontrando sempre uma válvula de escape. Supomo-nos e declaramo-nos essenciais. Poderosos. A força da lei, do Estado, que quase tudo pode. Somos os que se arrogam a voz absoluta da sociedade.

Na realidade, estamos solipsistas. A exceção precisa ser convertida em novo normal. Simulamos a normalidade da cotidianidade mesmo com a morte à espreita. Entendemo-nos mais essenciais do que a própria vida e esse paradoxo nos conduz à preocupação de como nos vestir para os atos que nem deveriam ocorrer, mas que ocorrerão, a despeito da legislação processual. Nós os cumpriremos apesar da evidência material de sua ilicitude e inconveniência.

A nitidez dos efeitos da pandemia é filtrada pela lente de nossa arrogância. Não nos dobramos à evidência de que não há nada que nos permita, sem prejuízo da elegância, abandonar um efetivo e real isolamento social. Queremos o heroísmo da continuidade, apesar dos pesares, dos penares, dos pêsames.

Entre os códigos de conduta e o código de processo, ficamos com o código de conduta e atiramos ao lixo o código de processo, pela afirmação de nossa essencialidade.

É uma questão de cultura. Há dezenas de milhares de mortos. Mas nenhum está aqui para ler este escrito! Mortos não protestam! Que esse obituário não recaia sobre os nossos ombros! Somos os easy riders do Direito. Navegamos sem destino, mas navegar é preciso. Estamos vivos! Sejamos leves! Façamos lives! Pandemia? Não olho. Não ouço. Não falo.

A sugestão de como se vestir para os atos que sequer deveriam ocorrer desnuda a inviabilidade da imposição do trabalho forense sem foro.

Trabalho forense sem foro é o maior desaforo à magistratura, à advocacia, à cidadania. Afora o fato de que o foro físico, hoje fechado, fora necessário aos faraônicos projetos de construção dos tribunais. O que foi fundamental é fugaz.

Mas o que é que a live pretende ensinar? Que o controle de nossos corpos entrou em nossas casas.

Teremos agora uma corporative stylist, que deixou de ser personal, para nos embecar e embelezar. Broadcast yourself, dear lawyer. Do seu home theater. Exponhamos becas e togas (de modelos franceses) para advogadas, advogados cumprirem suas tarefas, sem que se perceba, que às vezes, são apenas bicos e atos vendidos a um a um.

A apropriação dos corpos não é um tema de somenos, nem a arte de vestir-se convenientemente. A live justificar-se-ia, se houvesse a sua antítese, a crítica, a análise da apropriação dos nossos tempos, nossos espaços, nossos corpos, nossos produzires, do que nos tem sido suprimido.

Não há respiradores para a advocacia. Está condenada à suposta essencialidade de si, que paradoxalmente a conduz a sua descartabilidade. Por sermos essenciais, não seremos nos tribunais. Por sermos essenciais, não teremos lar, mas casa e escritório doméstico. Não teremos privacidade, mas provas e vivacidade. Não teremos corpo, mas só a roupa que o reveste: a beca do lar, o pijama cerimonial.

O amor pela profissão subsiste mesmo no tempo das cóleras. A excepcionalidade do período pelo qual passamos não pode, pela longa duração do excepcional, ser convertida em naturalização equivocada, desfocada. Em vez de cominar os efeitos da exceção, tratando-a como tal, estamos a gestar um "novo anormal" que nos põe a pensar.

Precisamos do dress covid? Será esse dress Covid vigente apenas durante a pandemia ou já estamos nos oferecendo para o holocausto posterior, o dos profissionais sobreviventes, com a separação de nossos espaços públicos e privados, para além do tempo da emergência?

Que a Covid-19 nos convide a cogitar das coisas que calados corroboramos e condescendemos. Convençamo-nos do cinismo contemporâneo. O código de conduta não é causal. Concerne ao colapso do conceito de coragem.

Resistir é preciso, à moda da casa._

Criança foi agredida no recreio e desenvolveu síndrome do pânico

123RF

Foi com base nesse entendimento que a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina ordenou que um aluno agredido durante o recreio receba indenização por danos morais e materiais. A decisão foi proferida nesta terça-feira (12/5). 

Segundo os autos, uma criança de apenas sete anos foi espancada com inúmeros socos no rosto por um estudante mais velho. Após o ataque, houve considerável demora para que o socorro médico fosse feito. O fato ocorreu em 2013. 

O estudante teve um edema nasal e sangramento decorrente da violência. Além disso, desenvolveu síndrome do pânico, passando a receber tratamento psicológico. 

Para o relator do caso, desembargador Luiz Fernando Boller, houve omissão, já que, conforme comprovado por relatos e imagens, nenhum funcionário da escola pública estava presente no momento da agressão. 

“Evidente é a relação de causalidade entre os danos sofridos e a conduta omissiva dos agentes estatais, que descumpriram o munus de guarda e segurança do estudante que se encontrava no ambiente escolar, tanto quanto demoraram para acionar apoio médico”, afirma o magistrado. 

O desembargador, no entanto, entendeu que não era o caso de majorar o valor indenizatório fixado em 1ª instância. Assim, manteve compensação por danos morais no valor de R$ 5 mil e por danos materiais na ordem de R$ 180. _

Vejo que após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no que toca à inconstitucionalidade do artigo 29 da MP 927, muito se fala no reconhecimento, pela Suprema Corte, de que os casos de contágio pela Covid-19 agora são considerados ocupacionais.

Esse posicionamento, contudo, não é condizente com a nossa legislação. Na verdade, seria mais prudente dizer que os casos de Covid-19 podem ser considerados como ocupacionais, desde que provado pelos empregados.

O artigo declarado inconstitucional da norma provisória já era alvo de críticas por pouco acrescentar ao ordenamento jurídico. O que ali era disposto era o reflexo das normas já existentes nas searas trabalhista e previdenciária.

Não há, efetivamente, com a recente decisão do Pretório Excelso, uma presunção de que os casos de contágio pelo novo coronavírus serão considerados como doença decorrente do labor. Não se pode falar, nessas circunstâncias, que agora se tem a interpretação automática de que a contaminação pelo vírus será considerada como ocupacional.

E, se o dispositivo provisório declarado inconstitucional pouco acrescentou ao tema, por inferência se depreende que outros dispositivos já regulavam a matéria.

É o caso da Lei 8.213/1991 (da qual não podemos olvidar), no seu artigo 20, §1º, alínea "d", que aduz não serem consideradas como doenças advindas do trabalho as moléstias endêmicas, exceto mediante comprovação de que o contágio se deu em razão do seu labor, isto é, com a comprovação do nexo de causalidade.

Faz-se importante notar que, assim como o disposto no artigo 29 da MP 927, declarado inconstitucional, a Lei 8.213/1991 também determina a necessidade de comprovação do nexo causal entre a contaminação e o labor.

Ademais, o artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual disciplina questões relativas ao ônus da prova, aduz que cabe ao reclamante a comprovação do fato constitutivo do seu direito. Isso quer dizer que continua sendo de incumbência do empregado demonstrar que o contágio pela Covid-19 se deu em razão do seu labor.

Nesse ponto, a declaração de inconstitucionalidade do artigo 29 da MP 927 pelo Supremo Tribunal Federal não causa grandes impactos jurídicos, pois a legislação em vigor já impunha o ônus de produção probatória ao empregado infectado.

Somente haveria de se falar em presunção de contágio ocupacional pelo vírus que causou a atual pandemia, nos casos em que for constatado o nexo técnico epidemiológico. O referido nexo está previsto no artigo 21-A da já mencionada Lei 8.213/1991, que atrela uma doença a uma atividade. Nesses casos, haverá uma presunção de existência de nexo causal entre a patologia do empregado e o seu labor, decorrente da análise das atividades desempenhadas pela empresa. Nessa ocasião, cabe ao empregador demonstrar que o contágio pelo coronavírus não se deu em decorrência das atividades profissionais do empregado, sendo o ônus da prova invertido.

Faz-se fundamental ressaltar, ainda, questão relativa à atribuição de responsabilidade objetiva ou subjetiva ao empregador, distinguindo as atividades consideradas de risco ou não.

Via de regra, para os empregados que exercem atividades não consideradas como de risco, caberá o dever de demonstrar os pressupostos que ensejam a responsabilidade civil subjetiva do seu empregador, quais sejam: i) a conduta; II) o dano; III) o nexo de causalidade; e IV) a culpa. Preenchidos tais requisitos, pode-se falar em reparação.

Também se poderia atribuir responsabilidade objetiva aos empregadores pelas moléstias adquiridas pelos empregados e relacionadas com o seu trabalho, em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 828040. No caso de os empregados desempenharem atividade de risco, como é o caso dos profissionais de saúde no atual contexto pandêmico, como exceção à regra, aplica-se a teoria do risco e a consequente responsabilidade civil objetiva, ou seja, não há necessidade de demonstração de culpa, mas continua havendo a necessidade de demonstração do nexo causal.

Nesse período pandêmico sem precedentes, é mais que necessário se atentar para as especificidades e mudanças surgidas na área trabalhista. A inobservância das exigências legais da maneira correta pode gerar grandes prejuízos._